台商财经法律顾问专栏

从大陆劳务派遣新规定谈台商的因应对策

文／萧新永

大陆《劳动合同法》（以下简称《劳合法》）第五章第二节，规范了劳务派遣的相关法条，并于2013年7月修正及实施，同时公布实施《劳务派遣行政许可实施办法》（以下简称《劳派行政办法》）。而相关的劳务派遣实施细则，也于2014年3月正式公布实施《劳务派遣暂行规定》（以下简称《劳派规定》），至此有关劳务派遣的法律规范大致完善。

本文融合《劳合法》有关劳务派遣规定、《劳派行政办法》、《劳派规定》等法律法规规章，对台商用工政策点出应该理解与关注的内容，最后提出因应对策。

一、劳务派遣的适用范围

(一)        确定三性岗位的范围

劳动合同用工是目前企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性等所谓「三性岗位」上实施劳务派遣。    三性岗位的定义如下：

1.     临时性工作岗位：是指存续时间不超过6个月的岗位。

2.     辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。

3.     替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习。

(二)        控制劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的10%

《劳派规定》第4条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

(三)        10%的一般界定、排除规定、调整与备案程序

1.     一般规定

        《劳派规定》第4条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。所称的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

2.     排除规定

        《劳派规定》第25条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

3.     本规定施行前用工总量的调整与备案程序

        《劳派规定》第28条规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。并将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。如未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

(四)        完成讨论与公示的程序

《劳派规定》第3条第3款规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

二、同工同酬的确定标准

(一)        同工同酬的法律规定

《劳合法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，以及劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

(二)        同工同酬的真正意涵

用工单位执行同工同酬的规定是正确的。从岗位立场来讲，在同一岗位工作从事相同业务的，不论是劳务派遣工或劳动合同工都付出了同样的劳动量。但是各人资质有差异、能力与努力程度、领悟程度不一样，当甲和乙同处一个岗位，工资（基本工资、津贴）应无差别，但是绩效奖金或目标达成奖金会因前述的差异而有天壤之别，这样是否就是同工同酬？

所以同工同酬的对象是指在同一岗位工作从事相同业务，在固定工资及津贴给付上一定要同工同酬，但如果因为资质、努力程度、绩效差异造成的工资总额是有差异的，这是所谓「同值同酬」理念，值得鼓励。

三、劳务派遣协议

劳务派遣单位与用工单位所签的合同，称为《劳务派遣协议书》，由于二者都是法人，适用民事法律关系 。

(一)        劳务派遣协议的规定

《劳合法》第59条第1款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

(二)        《劳务派遣协议书》的内容

《劳派规定》第7条规定，劳务派遣协议应当载明下列内容：

1.     派遣的工作岗位名称和岗位性质；

2.     工作地点；

3.     派遣人员数量和派遣期限；

4.     按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

5.     社会保险费的数额和支付方式；

6.     工作时间和休息休假事项；

7.     被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

8.     劳动安全卫生以及培训事项； 

9.     经济补偿等费用；

10.   劳务派遣协议期限；

11.   劳务派遣服务费的支付方式和标准；

12.   违反劳务派遣协议的责任；

13.   法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

四、有关试用期、工伤的风险与管理

(一)        试用期约定

《劳派规定》第6条规定，劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

由于用工单位与派遣劳动者无劳动关系，不能有试用期的约定，只能根据他与派遣单位所签订的《劳动合同书》里面约定的试用期限，认为不符合录用条件时可将该员工退回派遣单位。

(二)        工伤、职业病的责任承担，厘清责任主体

《劳派规定》第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。同条又规定，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

五、劳务派遣工的退回规定

(一)        用工单位可以退回劳务派遣工吗？

《劳派规定》第12条第1款规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

1.     用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；

2.     用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

3.     劳务派遣协议期满终止的。

(二)        用工单位不可退回的限制规定有哪些？

根据《劳派规定》第13条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第12条第1款第1项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

六、劳务派遣工的解除（终止）规定

(一)        劳务派遣单位如何解除（终止）劳务派遣工的劳动关系

1.     《劳派规定》第15条规定，被派遣劳动者因本规定第12条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第12条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

2.     同规定第16条定，劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

3.     同规定第17条规定，劳务派遣单位因劳动合同法第46条或者本规定第15条、第16条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

(二)        劳务派遣工如何解除（终止）劳动关系

《劳派规定》第14条规定，被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

七、劳务派遣用工执行履行地主义

(一)        执行用工单位所在地的劳动标准

《劳合法》第62条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

(二)        执行用工单位所在地的社保标准

1.     《劳派规定》第18条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，按照大陆相关规定享受社会保险待遇。

2.     同规定第19条规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

八、台商（用工单位）对劳务派遣的因应对策

(一)        检讨本公司的用工政策与需求

1.     检讨组织编制与人力短缺现象，是否需要用到派遣人力？

2.     依据行业和业务特点，从自身的具体情况出发，研究与确定拟使用劳务派遣工的辅助性岗位组织架构。

3.     辅助性岗位的组织架构应当完成法定程序，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

4.     根据三性岗位特性对照企业目前的经营状况，提出劳务派遣计划或建议。

(二)        调查劳务派遣单位营业状况、审阅资质及制度和协议合同

1.     应对劳务派遣单位的规模、分支机构的分布地区是否符合本公司（用工单位）市场开拓策略以及未来的发展需求，进行调查。

2.     审阅派遣单位的资质（证照），是否有申请许可？ 是否有《劳务派遣经营许可证》？是否借牌？是否快到期（3年）？是否申请延续并且核准？如果资质不符合的督促其尽快办理，如派遣机构放弃续约，则应尽快终止派遣协议， 在劳务派遣协议里面应要求派遣单位保证合法经营， 否则损失可要求赔偿。

3.     审阅派遣单位的劳务派遣制度、劳动合同范本。

4.     审阅劳务派遣单位所提供的《劳务派遣协议书》内容。

5.     应请派遣单位出示与员工签劳动合同的证明，于实际用工时核实劳务派遣单位与被派遣劳动者所签订劳动合同内容及期限。

(三)        签订劳务派遣协议是核心

用工单位与派遣单位签订《劳务派遣协议书》时，明确约定下列内容：

1.     试用期不符合录用条件退回。

2.     因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害，导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。

3.     同工同酬定义为需要有相同工作绩效，且须经绩效考核与目标任务达成程序。

4.     已经与劳务派遣单位签书面劳动合同。

5.     被派遣劳动者应该出示劳动合同正本给用工单位审查。

以上维护条款的明确建立，应写在《劳务派遣协议书》里面。

（本文作者为远通国际经营管理顾问公司总经理，海基会台商财经法律顾问）