台商财经法律顾问专栏

大陆台商「社保问题」法律分析

文／倪维

今年4月，某知名运动鞋代工业大陆工厂万人员工因社保罢工，瞬间占领各大媒体版面，这个由于台商企业成本考量、员工（特别是外省籍农村户口的基层员工）对当下薪资扣款及未来社会保险制度的选择偏好、部分地方政府对投保基数及人数阶段性的调整态度、社会保险比重偏高且采『省统筹』政策所致的共业结果浮出台面。因历史原因未缴纳／未足额缴纳社会保险的台商，未来何去何从?以前的作法如何调整？法院有诉讼时效限制吗？所涉及的相关法律问题分析如下：

员工据此可投诉／举报、解除劳动合同并要求经济补偿金

根据大陆《劳动合同法》第38条的规定：「用人单位（雇主）有下列情形之一的，劳动者（员工）可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……」可见，劳动者可以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同。同时，《劳动合同法》第46条规定：「劳动者依据本法第38条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。」

简言之，若大陆台商作为雇主不依法为劳动者缴纳社会保险，员工可以随时以雇主没有缴纳社保为由提出辞职，进而要求雇主支付经济补偿金。此外，因雇主未缴社保给劳动者造成的工伤、大病、失业等损失，雇主仍需承担赔偿责任。

员工签署放弃社会保险契结书有用吗？

有不少台商，经员工主动要求或成本考量与员工协商，由员工书立社会保险放弃声明或同意采当地最低工资／平均工资缴纳的声明书，有法律效力吗？依据《社会保险法》规定，缴纳社会保险是用人单位以及劳动者的强制法律义务。因而，劳资双方即使通过自愿约定，实质上仍属于违反法律强制性义务。

然而个别省市，针对未缴社会保险的企业承担补偿义务规定了前提条件。例如，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会于2009年联合颁布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第16条就规定：「因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同，并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。」

鉴于目前《劳动合同法》与各地司法实务不一定一致，建议：请针对台商所在投资地点司法实务查证； 当然有写比没有写好，至少员工在主张雇主单独补缴／补发时，在情理上是有些理亏的。

雇主从未给劳动者缴过社会保险是否进入诉讼？

若雇主未给员工购买养老保险且该养老保险劳动者已退休无法在社会保险经办机构补办时，法院可接受员工要求雇主赔偿养老保险待遇损失。此属于劳动争议案件，根据法释〔2001〕14号规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。后来法释〔2010〕12号规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。

此类社保纠纷案件，司法受理中一般是不受时效限制（与加班工资的举证及追索有效期限方法不同）。

雇主少缴社会保险多为行政管理处理

若雇主少缴养老保险，致劳动者退休后无法充分享受养老保险待遇，此损失是否进入法院受理?虽法释〔2001〕14号并没有明确指出，未足额缴纳社会保险的争议是否属于劳动争议处理的范畴，但最高人民法院民事审判第一庭于2006年编著的《劳动争议司法解释的理解与适用》一书对此条的解释是：大陆实行社会统筹保险制度，按照《劳动法》、国务院发布的《社会保险费征缴暂行条例》等规定，保险费统一由税务机关和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构向企业及其职工征收、征缴和管理，这就将劳动合同中关于社会保险待遇的劳动权利义务，转化为一种行政管理的权力内容，此时因社会保险待遇发生的纠纷应属于行政诉讼，争议双方为社会保险管理机构与企业或劳动者，不属于《劳动法》规定的劳动争议范围。又如依据最高人民法院研究室《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案》适用法律问题的答覆法研〔2011〕31号精神，原则同意根据《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。然而，因为缺乏法律明确规定，仍存在著很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。如《北京市基本养老保险规定》第30条规定及部分地区法院判例。

依照《劳动合同法》第63条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。从近年来的实务看，劳动仲裁机构和各级人民法院多已达成共识，因企业欠缴职工社会劳动保险费而引发的争议，属于因社会保险权利义务的行使而发生的争议，多认为属于行政争议，并由劳动保险行政部门行使行政职权强制追缴，仅在劳动保险行政部门不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。

一旦因社会保险而引发的争议进入劳动保险行政部门（社会保险经办机构）处理时，将不适用时效限制。即员工要求雇主补办社保手续、补缴社保费是没有时效限制的。

雇主不缴纳或不足额缴纳社保（社会保险）之赔偿责任

依据大陆《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》规定, 为员工参加社会保险是雇主的一项法定基本义务。如雇主不缴纳或不足额缴纳社保给员工造成损失的，应当赔偿相关损失：1.赔偿劳动者少得或者未得的失业保险金损失。2.承担应当由生育基金支付的女职工生育保险待遇费用。3.承担工伤保险费有关的罚款、滞纳金等费用。4.承担基本养老保险有关的罚款等费用。5.赔偿给员工造成的其它费用，如因雇主欠缴社会保险费，致使不能及时转移档案而影响员工重新就业的工资损失等等。

如何确定员工养老保险待遇损失，大陆尚无统一的法律明定，目前较常被采用的是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失，即：一次性养老保险待遇损失＝（同工月养老金－本人月养老金）×12月×（平均寿命－退休年龄）。其中江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会曾颁布了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》规定，员工达到法定退休年龄后，若以用人单位未及时、足额为其缴纳养老保险为由，要求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，若该员工在该用人单位连续工作满15年，该用人单位应按月向该员工支付养老保险待遇；若不满15年，则应一次性支付养老保险赔偿，并规定了如何计算前述养老保险待遇、养老保险待遇赔偿。

劳务派遣可否节省社保费？

曾有苏州某电子大厂大量使用邻近经济不发达地区的劳务派遣工，原因无他，此举因使该类员工选择缴纳劳务派遣地社会保险，从而大大节省该工厂的庞大社保费支出。然而，2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》，不仅要求用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。也要求劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照大陆相关规定享受社会保险待遇。

合资公司未足额缴纳社保金致员工退休金缩水案例

北京某合资公司2014年1月曾遭退休员工联名向媒体反映，因该公司一直未按大陆相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。由于2012年4月之后，公司新任总裁认为以前的董事会决定错误，不再执行原来的董事会决定，造成很多人享受不到应得的待遇。这些退休员工因而要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。合资公司则认为若不合法，员工可以去法院提告。那举证责任由谁承担呢？

各地的工资支付规定多要求用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表（主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项），并至少保存2年备查。本案合资公司若认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，则对2年内有举证责任的；至于超过2年，员工则有要证明雇主少缴纳养老保险的相应工资证明资料。然而司法判例中，仍有主张雇主依照《会计档案管理办法》对属工资支付记录的原始凭证应当保留15年；或根据《劳动争议调解仲裁法》规定，与争议事项有关的证据属于雇主掌握管理的，雇主应当提供，雇主不提供的，应当承担不利后果。当然，若员工将工资条、银行转帐记录、证人证言、相关录音、同工同酬进行提示时，本案合资公司仍可能面临不利的法律后果。

专家建议

一、若有财力，台商按法律要求在未来缴足社会保险；若仍无法足额缴纳，要求员工自行书立契结书／签署声明书（针对未缴纳或未足额纳的情形据实书写，并请其盖清楚手印），以利于未来在情理主张上对公司有正向好处（个别地区在司法实务上对公司亦有利）。

针对未购买社会保险的员工加买商业保险(如团体意外险)，并考虑为采基本基数购买社会保险的员工，加买商业保险（如团体意外险）是为了减少未来可能依法要求公司应补偿差额时对公司的资金／成本造成过重压力。

二、虽说补缴社会保险时，雇主与员工皆需补缴；然而，一旦员工采损失赔偿方式提告，雇主仍可能面临单方赔偿员工养老保险待遇损失。有鉴于此，是否可考虑对以前未缴纳／未足额缴纳的社会保险属公司负担部分（主要指养老保险部分）， 是否在员工以正常方式离开公司时（可与专业人员进一步讨论细节，订定相关公司之内部规章制度规定并预以程式合法公布等形式进行规范），以未来补偿方式发放；或针对由本公司退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分，减少大模规员工罢工情形发生的可能性。

三、积极沟通，通过两岸相关机构促成对社保这个历史问题的解决共识（如员工方当初确不愿意缴的追缴期限／雇主单方补偿员工养老保险的法律效果／地方社保局与地方法院的互动等）及具体操作方法，将对台商营运的负面影响降至可承受范围。

(作者为海基会台商财经法律顾问，具大陆注册会计师／律师资格)

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大陆台商「社保问题」法律分析

文／倪维

今年4月，某知名运动鞋代工业大陆工厂万人员工因社保罢工，瞬间占领各大媒体版面，这个由于台商企业成本考量、员工（特别是外省籍农村户口的基层员工）对当下薪资扣款及未来社会保险制度的选择偏好、部分地方政府对投保基数及人数阶段性的调整态度、社会保险比重偏高且采『省统筹』政策所致的共业结果浮出台面。因历史原因未缴纳／未足额缴纳社会保险的台商，未来何去何从?以前的作法如何调整？法院有诉讼时效限制吗？所涉及的相关法律问题分析如下：

员工据此可投诉／举报、解除劳动合同并要求经济补偿金

根据大陆《劳动合同法》第38条的规定：「用人单位（雇主）有下列情形之一的，劳动者（员工）可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……」可见，劳动者可以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同。同时，《劳动合同法》第46条规定：「劳动者依据本法第38条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。」

简言之，若大陆台商作为雇主不依法为劳动者缴纳社会保险，员工可以随时以雇主没有缴纳社保为由提出辞职，进而要求雇主支付经济补偿金。此外，因雇主未缴社保给劳动者造成的工伤、大病、失业等损失，雇主仍需承担赔偿责任。

员工签署放弃社会保险契结书有用吗？

有不少台商，经员工主动要求或成本考量与员工协商，由员工书立社会保险放弃声明或同意采当地最低工资／平均工资缴纳的声明书，有法律效力吗？依据《社会保险法》规定，缴纳社会保险是用人单位以及劳动者的强制法律义务。因而，劳资双方即使通过自愿约定，实质上仍属于违反法律强制性义务。

然而个别省市，针对未缴社会保险的企业承担补偿义务规定了前提条件。例如，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会于2009年联合颁布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第16条就规定：「因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同，并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。」

鉴于目前《劳动合同法》与各地司法实务不一定一致，建议：请针对台商所在投资地点司法实务查证； 当然有写比没有写好，至少员工在主张雇主单独补缴／补发时，在情理上是有些理亏的。

雇主从未给劳动者缴过社会保险是否进入诉讼？

若雇主未给员工购买养老保险且该养老保险劳动者已退休无法在社会保险经办机构补办时，法院可接受员工要求雇主赔偿养老保险待遇损失。此属于劳动争议案件，根据法释〔2001〕14号规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。后来法释〔2010〕12号规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。

此类社保纠纷案件，司法受理中一般是不受时效限制（与加班工资的举证及追索有效期限方法不同）。

雇主少缴社会保险多为行政管理处理

若雇主少缴养老保险，致劳动者退休后无法充分享受养老保险待遇，此损失是否进入法院受理?虽法释〔2001〕14号并没有明确指出，未足额缴纳社会保险的争议是否属于劳动争议处理的范畴，但最高人民法院民事审判第一庭于2006年编著的《劳动争议司法解释的理解与适用》一书对此条的解释是：大陆实行社会统筹保险制度，按照《劳动法》、国务院发布的《社会保险费征缴暂行条例》等规定，保险费统一由税务机关和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构向企业及其职工征收、征缴和管理，这就将劳动合同中关于社会保险待遇的劳动权利义务，转化为一种行政管理的权力内容，此时因社会保险待遇发生的纠纷应属于行政诉讼，争议双方为社会保险管理机构与企业或劳动者，不属于《劳动法》规定的劳动争议范围。又如依据最高人民法院研究室《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案》适用法律问题的答覆法研〔2011〕31号精神，原则同意根据《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。然而，因为缺乏法律明确规定，仍存在著很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。如《北京市基本养老保险规定》第30条规定及部分地区法院判例。

依照《劳动合同法》第63条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。从近年来的实务看，劳动仲裁机构和各级人民法院多已达成共识，因企业欠缴职工社会劳动保险费而引发的争议，属于因社会保险权利义务的行使而发生的争议，多认为属于行政争议，并由劳动保险行政部门行使行政职权强制追缴，仅在劳动保险行政部门不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。

一旦因社会保险而引发的争议进入劳动保险行政部门（社会保险经办机构）处理时，将不适用时效限制。即员工要求雇主补办社保手续、补缴社保费是没有时效限制的。

雇主不缴纳或不足额缴纳社保（社会保险）之赔偿责任

依据大陆《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》规定, 为员工参加社会保险是雇主的一项法定基本义务。如雇主不缴纳或不足额缴纳社保给员工造成损失的，应当赔偿相关损失：1.赔偿劳动者少得或者未得的失业保险金损失。2.承担应当由生育基金支付的女职工生育保险待遇费用。3.承担工伤保险费有关的罚款、滞纳金等费用。4.承担基本养老保险有关的罚款等费用。5.赔偿给员工造成的其它费用，如因雇主欠缴社会保险费，致使不能及时转移档案而影响员工重新就业的工资损失等等。

如何确定员工养老保险待遇损失，大陆尚无统一的法律明定，目前较常被采用的是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失，即：一次性养老保险待遇损失＝（同工月养老金－本人月养老金）×12月×（平均寿命－退休年龄）。其中江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会曾颁布了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》规定，员工达到法定退休年龄后，若以用人单位未及时、足额为其缴纳养老保险为由，要求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，若该员工在该用人单位连续工作满15年，该用人单位应按月向该员工支付养老保险待遇；若不满15年，则应一次性支付养老保险赔偿，并规定了如何计算前述养老保险待遇、养老保险待遇赔偿。

劳务派遣可否节省社保费？

曾有苏州某电子大厂大量使用邻近经济不发达地区的劳务派遣工，原因无他，此举因使该类员工选择缴纳劳务派遣地社会保险，从而大大节省该工厂的庞大社保费支出。然而，2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》，不仅要求用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。也要求劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照大陆相关规定享受社会保险待遇。

合资公司未足额缴纳社保金致员工退休金缩水案例

北京某合资公司2014年1月曾遭退休员工联名向媒体反映，因该公司一直未按大陆相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。由于2012年4月之后，公司新任总裁认为以前的董事会决定错误，不再执行原来的董事会决定，造成很多人享受不到应得的待遇。这些退休员工因而要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。合资公司则认为若不合法，员工可以去法院提告。那举证责任由谁承担呢？

各地的工资支付规定多要求用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表（主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项），并至少保存2年备查。本案合资公司若认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，则对2年内有举证责任的；至于超过2年，员工则有要证明雇主少缴纳养老保险的相应工资证明资料。然而司法判例中，仍有主张雇主依照《会计档案管理办法》对属工资支付记录的原始凭证应当保留15年；或根据《劳动争议调解仲裁法》规定，与争议事项有关的证据属于雇主掌握管理的，雇主应当提供，雇主不提供的，应当承担不利后果。当然，若员工将工资条、银行转帐记录、证人证言、相关录音、同工同酬进行提示时，本案合资公司仍可能面临不利的法律后果。

专家建议

一、若有财力，台商按法律要求在未来缴足社会保险；若仍无法足额缴纳，要求员工自行书立契结书／签署声明书（针对未缴纳或未足额纳的情形据实书写，并请其盖清楚手印），以利于未来在情理主张上对公司有正向好处（个别地区在司法实务上对公司亦有利）。

针对未购买社会保险的员工加买商业保险(如团体意外险)，并考虑为采基本基数购买社会保险的员工，加买商业保险（如团体意外险）是为了减少未来可能依法要求公司应补偿差额时对公司的资金／成本造成过重压力。

二、虽说补缴社会保险时，雇主与员工皆需补缴；然而，一旦员工采损失赔偿方式提告，雇主仍可能面临单方赔偿员工养老保险待遇损失。有鉴于此，是否可考虑对以前未缴纳／未足额缴纳的社会保险属公司负担部分（主要指养老保险部分）， 是否在员工以正常方式离开公司时（可与专业人员进一步讨论细节，订定相关公司之内部规章制度规定并预以程式合法公布等形式进行规范），以未来补偿方式发放；或针对由本公司退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分，减少大模规员工罢工情形发生的可能性。

三、积极沟通，通过两岸相关机构促成对社保这个历史问题的解决共识（如员工方当初确不愿意缴的追缴期限／雇主单方补偿员工养老保险的法律效果／地方社保局与地方法院的互动等）及具体操作方法，将对台商营运的负面影响降至可承受范围。

(作者为海基会台商财经法律顾问，具大陆注册会计师／律师资格)