派驻大陆台干应具备的法律实务技能

文／陈彦文

台商对大陆的经营环境多认为大陆的法制环境不健全、法治观念不落实。但如果把法制分为立法、执法、守法及司法四个层面，事实上大陆的立法质量与效率已相对完善，大陆的法制问题通常是出在执法者（多为与企业接触的行政部门）与守法者（企业本身）间的观念落差，以及尚待改革的司法体系，毕竟在大陆的现代化进程中，实施法治完善法制是必然的过程。

台商在大陆常常面临法律纠纷并常处于劣势，那是因为误解或轻看了法律――这股在中国大陆社会规范中逐渐崛起的力量。台商宁可花钱找人情攀关系或者抱著道听途说的态度去处理问题，也不愿花费精力去重视经营过程中的法律议题，这使得台商企业常暴露在层出不穷的经营风险之中。本文拟就台商在大陆经营管理的基本法律实务问题，以简洁的文字例示说明：

一、民刑事诉讼制度

大陆的法院与检察院及相关组织首长由人大（立法）系统选出，而机关运作经费大多来自地方政府（行政），而所谓审判独立是指法院依法审判而非法官依法审判（即法官在审理个案时仍受组织影响），因此无论在形式上或实质上都缺乏西方国家所谓的「司法独立」（但目前大陆的司法改革方案即将公告,上述情形或可改善）。

(一) 刑事诉讼：刑事案件除公务员贪污及其他少数案件外，几乎一般刑事案件均由公安机关主导，即立案、侦查及强制处分（搜索、扣押等）均由公安机关说了算，检察院一般只是审查起诉与批准逮捕的橡皮图章。公安机关在检察院批准逮捕前，最长可拘留犯嫌达37天（台湾由警察与检察官共用24小时，人民并有宪法的提审权，而在大陆一旦人被带走后往往长时间音讯全无，此为我方积极争取探视权的原因）。至于拘留后可能采取保候审／监视居住／批准逮捕三种手段。惟经统计能取保候审或监视居住的比例不超过10%，也就是被公安抓走后如经批准逮捕，虽然侦审期间各有羁押期间限制，实务上一般只能于无罪判决确定或入监执行完毕才能重获自由（起诉后进行两审制审判）。

(二) 民事诉讼：民事制度采四级两审制，四级两审即为管辖与审判的核心。四级法院是指中央的最高人民法院、省（直辖市）的高级人民法院、地级市的中级人民法院及县级市（或设区的市）的基层人民法院(故地级市的区法院就是基层法院／直辖市的区法院包括基层及中级法院)。两审是指案件经两级法院审判即为终审判决。最高人民法院授权各省高院自行就辖区经济发展状况按一定诉讼标的金额制订一审管辖法院标准（即一审法院有可能是基层、中级或高级人民法院，二审为其上级法院）即同一诉讼标的金额在各地的一审管辖法院可能不同 。

二、台干就业管理

(一) 入境工作需办理签证（或居留签注）及就业证：

1.     签证包括一次性（3个月内有效）及1年／2年多次往返（请注意办理多次往返签注时，申请人必须在大陆境内，故一般找旅行社代办的多签大都是违法的）；居留签注包括1年／2年／3年／5年，申请人必须到指定机构办理体检并检附大陆公司营业执照等文件申请，至于核准标准各地宽紧不一。

2.就业证除是台干在大陆合法就业的行政管理措施外（与是否产生纳税义务没有关联），实务上也是台干主张适用『劳动合同法』（及加入当地社会保险）的前提。未办理就业证除用人单位会被罚款外，该台干也会被勒令停止就业。

(二) 招聘与薪资发放实务

1.传统招聘多由台湾母公司聘用并训练后派驻到大陆子公司；目前趋势是大陆子公司直接招聘任用，切断与台湾母公司的联系。

2.常见薪资发放方式（不讨论合法性）：

⑴全部在台发放；

⑵一部在台／一部在陆发放；

⑶一部在台／一部在陆／一部在境外发放

⑷全部在陆发放；

⑸其他（例如公司不出薪资帐，而由老板或其他个人转付）。

三、台干所得税处理：课税范围请见下表

四、陆干的招聘与管理

(一) 熟悉招聘管道：如人力银行网站（包括全国性与区域性网站，以及刚兴起的社群网站招聘）；人才招聘会（建议只要参加官方举办及专业人才招聘性质的招聘会即可）；校园招聘（建议参加以省直辖市为单位的年度校园招聘会）；大量招聘管道（通常是与中专职业学校建立长期供工合作关系）；猎头（成本远比台湾高昂）等，并区别其与在台招聘的差异性（例如招聘中低阶人才，即无在全国性人力银行刊登之必要）。

(二) 招聘应注意的事项：

1.公司知情权与隐私权的分际（不能要求员工提供与工作无关的个人资讯，例如台湾流行的要求新进员工提供联征中心信用资料或警察部门无犯罪证明，如在大陆恐引起争议）；

2.务必要求员工提供离职证明（如招聘无离职证明员工，该员如被前单位追诉经济责任，新单位要负连带责任）；

3.熟悉确认员工学经历证件的管道（身份证可至公安部建置的公民信息网；学历证件可至教育部建置的学信网查询）。

(三) 建立劳动关系后一个月内需建立书面劳动合同，否则自第2个月起有被追偿两倍工资的风险。

(四) 聘用后可试用，试用需认识『试用期与合同期挂勾』、『试用工资可打八折但不得低于当地最低工资』、『试用只能一次』三个重点。

(五) 薪资与福利：

1.     大陆月计薪天数是21.75天／月（台湾为30天）；

2.大陆目前有11天法定假期（每年12月中左右大陆国务院办公厅会发布次年节假日放假安排的通知，即台湾的弹性休假及补班作法）；

3.大陆的社保是指养老／医疗／工伤／生育／失业保险及住房公积金，目前公司平均负担约员工薪资35%左右的社保费用，个人承担约11%；另住房公积金各提拨约8%；

4.加班费计算是平时（150%）／休息日（200%）／法定假日（300%）；

(六) 劳动合同的解除：由处理模式对照相应法律规定

1.协商解除（记得写切结书，要求员工不得再向公司主张其他权利）；

2.不花钱解除（即员工有过错，参照劳动合同法第39条）

3.花钱解除（即围绕在各种资遣情况，参照劳动合同法第40、41条）

4.花钱也不能解除（参照劳动合同法第42条）――例如病假期间或妇女怀孕期。

(七) 劳动合同的终止：

1.『终止』一般是指合同到期。需注意2008年后如合同到期时公司不续签或续签条件小于原合同劳动条件时，公司仍需支付经济补偿金；

2.公司解散或并购时适用合同终止处理，特别是进行并购实务必请专人进行『尽职调查』，清理标的公司人事关系，否则常会造成收购公司的重大损害。

3.终止合同的条件是法定的，即不能由劳资双方约定（例如末位淘汰制在大陆恐非适法）。

(八) 经济补偿金（相当于资遣费）的计算：年资满1年给1个月；不满1年满半年时也给1个月；不满半年时给半个月。但员工工资高于所在地上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

(九) 劳动争议的处理：由于『劳动争议调解仲裁法』的立法，员工打仲裁官司不用钱／最慢60天结案／大多数案件一裁终局，在2008年以后劳动仲裁案件数量暴增。据统计，目前大陆各地劳动仲裁中员工胜诉比例接近九成，这意味著资方的劳动人事管理存在著遵法循规的结构性问题。

五、收款工具

(一) 电汇：目前大陆因银行体系及汇款金额大小等因素，除了同一银行体系同一省市分支行外，电汇一般无法即时到帐，故需提防客户借由时间差传真伪造的汇款水单诈骗货物。

(二) 支票：

1.支票包括现金支票与转帐支票，现金支票只能领取现金（通常用途做于公司零用金、支付小额货款或其他零散款项），转帐支票只能存入银行转帐；

2.因大陆无统一的票据交换所（大陆人行在建置支票影像辨识系统，朝统一票据交换制度前进），故支票受限于流通区域限制的情形远较汇票严重，支票通常不会是台商企业应收应付的主要工具；

3.支票管理：开具支票应包括⑴支票本⑵财务专用章⑶法人章⑷密码器（2008年后大陆人行半强迫推行），故在管理上建议分交多人保管以防弊端。

(三) 汇票：

1.汇票流通性较支票佳，故收取汇票远较支票普遍，也成为在大陆经商时应收应付的主要工具；

2.汇票按出票人（台湾称发票人）的不同可分为银行汇票及商业汇票。其中商业汇票又区分为银行承兑及商业承兑汇票（信用程度以前者为高）。惟一般交易上多半收到的都是商业承兑汇票，且通常收到的是以收款人为『被背书人』的商业承兑汇票，故在汇票到期日前，一般企业通常会再背书转让当作货款支付，如有现金需求也可办理贴现（惟贴现成本远高于台湾水平）；

3.由于汇票期长达6个月，须注意如与客户进行信用交易时，需约定清楚付款日必需支付现金，实务上有些客户于到期日故意再支付离到期日尚有一段时日的汇票，常造成收款上的困扰。

(四) 本票：由于大陆无商业本票，只允许发行银行本票，故真实的本票信用程度极高。

以上仅就大陆民刑事诉讼制度、台干就业管理与所得税处理、陆干招聘与管理及收款工具胪列要点做一说明，也期望台商能积极的去认识大陆法律制度，以降低经营风险。

(本文作者为海峡两岸企管顾问有限公司资深顾问师、陆委会台商张老师)（本文不代表本会立场）