大陆台商对借贷与物保运用的法律须知

文／李永然

金融机构贷放款项常要借款人提供物保

台商在中国大陆投资、贸易，最困扰的事不外是资金供给的问题，大陆台商如急需资金，正常渠道是向金融机构贷款；而金融机构贷放款项常为考量债权确保，必须借款人提供「担保」。

按担保有「人保」与「物保」之分，就金融机构一般而言，比较青睐「物保」的提供，透过担保物的价值，金融机构确保贷放出去的款项能够回收。

台商在中国大陆为借贷而与金融机构打交道，自有了解「借贷」及「物保运用」相关之法律规定的必要！

借款人的义务与权利

首先大陆台商须认识「借贷合同」，此一合同由借款人与贷款人双方合意订立，而彼此间的权利、义务如何？

一、认识借款人的义务

台商于贷款时，须认识借款人的义务；依大陆《合同法》第196条规定：「借款合同」是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在义务方面，借款人主要有：

（一）应当如实提供贷款人所要求的资料，应当向贷款人如实提供所有开户行、帐号及存贷款余额情形，配合贷款人的调查、审查和检查；

（二）应当接受贷款人对其使用信贷资金情况和有产生经营、财务活动的监督；

（三）应当按「借款合同」约定用途使用贷款；

（四）应当按「借款合同」约定及时清偿贷款本息；

（五）将债务全部或部分转让给第三人的，应取得「贷款人」的同意（此即所谓的「债务承担」）；

（六）有危及贷款人债权安全情况的，应当及时通知贷款人，同时采取「保全措施」。

二、认识借款人的权利：

借款人还应认识其自身的权利，主要有：

（一）可以自主向主办银行或其他银行的经办机构申请贷款，并依条件取得贷款；

（二）有权按「合同」约定提取和使用全部贷款；

（三）有权拒绝「借款合同」以外的附加条件；

（四）有权向贷款人的上级和金融监管机关反映、举报有关情况；

（五）在征得贷款人同意后，有权向第三人转让债务。

不动产一般抵押权与最高额抵押权的法律解析

了解借款合同之后，在物保方面有「抵押」、「质押」之分；而不动产抵押又有「一般抵押权」及「最高额抵押权」之分；现分述之如下：

一、一般抵押权　　

（一）设定不动产一般抵押权的注意事项：

由于中国大陆不动产制度相当具有特色，与台湾的差异不小，台商于设定时，须注意以下四点：

1.以「建筑物」（注1）抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前述规定一并抵押的，「未抵押的不动产」视为一并抵押（参见大陆《物权法》第182条）；

2.乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押（参见大陆《物权法》第183条）。由前述规定可以看出，法律禁止乡镇、村企业以建设用地使用权单独抵押；建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押的，应限于该抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权（注2）。

3.建设用地使用权抵押后新增建筑物适用大陆《物权法》第200条规定，即「建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押权财产。该建设用地使用权实现抵押时，应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿」。

4.抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有（参见大陆《物权法》第186条）。

（二）不动产抵押权设定必须「登记」，才能设立：

大陆台商于运用不动产抵押权为担保，还须办理「抵押登记」；抵押权自「登记」时设立（参见大陆《物权法》第187条）。就以「建设用地使用权」为抵押标的为例，依大陆《土地登记办法》第36条第1款规定：「依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。」，大陆国土资源行政主管部门会依规定向抵押权人颁发「他项权利证明书」。

二、最高额抵押权

接著谈到「最高额抵押」，依大陆《物权法》第203条第1款规定：「为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。」；又「最高额抵押权不同于「一般抵押权」，除大陆《物权法》第204条～第206条仅适用于最高额抵押权外，最高额抵押权也适用「一般抵押权」的规定（参见大陆《物权法》第207条）。

动产抵押的法律解析

所谓「动产抵押」，是指债务人或第三人以动产作为债权的担保，并且不转移对动产的占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该「动产」折价（或以拍卖、变卖该动产的价款）优先受偿。

动产抵押的抵押人，依照中国大陆《动产抵押登记办法》第2条的规定，包括了「企业」、「个体工商户」、「农业生产经营者」；「抵押物」则包括了现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。

动产抵押必须办理登记，「抵押合同」双方当事人须提交经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》和抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件，共同或委托代理人向「抵押人住所地」的县级工商行政管理部门登记。

中国大陆《动产抵押登记办法》的出台，对于抵押的登记部门作了明确的指示，相较于大陆《担保法》第42条对不同的抵押物有不同的登记部门而言，动产抵押的登记机关较为统一，对于第三人要查询动产是否抵押也较为便利，并降低重复抵押的可能。

质押的法律解析

探讨上述抵押之后，接著讨论质押；质押有「动产质押」与「权利质押」之分，现分述之如下：

一、动产质押

（一）成立动产质押的注意事项：

首先，动产质押是一要式行为，依大陆《担保法》第64条规定：出质人和质权人应当以「书面」形成，订立「质押合同」；且该合同自「质物」移交于质权人「占有」时生效。现将之分述如下：

1.质押合同的内容：台商于订立质押合同，应注意该合同的内容应至少包含下述事项：（甲）被担保的主债权种类、数额；（乙）债权人履行债务的期限；（丙）质物的名称、数量、质量、状况；（丁）质押担保的范围；（戊）质物移交的时间；（己）当事人认为需要约定的其他事项（参见大陆《担保法》第65条第1款）。

2.质权人应占有质物：动产质押应由质权人占有质物，所以「质押合同」应约定质物移交的时间；如果债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此造成质权人的损害者，出质人应当根据其「过错」承担赔偿责任（参见大陆最高人民法院＜关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞第86条）。

（二）质权人如何行使动产质押的权利？

又如质押合同中所约定的债务人履行债务期限届至，而债务人仍未向质权人清偿债务的，质权人可以如何行使质押的权利？现分述之如下：

1.债务履行期届满，质权人未受清偿的，质权人可以继续「留置」质物，并以质物的全部行使权利；

2.可以与出质人协议以质物折价；

3.可以依法拍卖、变卖质物（参见大陆《担保法》第71条第2款）。

二、权利质押

（一）大陆《物权法》对权利质押有具体规定：

大陆《物权法》第223条规定，可以作为权利质押的标的，包括：⑴汇票、本票、支票；⑵债券、存款单；⑶仓单、提单；⑷可转让的基金份额、股权；⑸可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑹应收帐款；⑺法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

所以「存款单」及「股权」均可为权利质押的标的，大陆台商对此尚须注意《物权法》的以下两点规定：

1.订立「书面」的「质押合同」：以存款单出质的，当事人应当订立「书面合同」；质权自「权利凭证」交付质权人时设立（参见大陆《物权法》第224条第1款）。以「证券登记结算机构登记的股权」出质的，质权自「证券登记结算机构」办理「出质登记」时设立；以「其他股权」出质的，质权自「工商行政管理部门」办理「出质登记」时设立（参见大陆《物权法》第226条第1款）。

2.存款单的兑现日期先于主债权到期的，质权人可以兑现，并与出质人「协议」，将兑现的价款提前清偿债务或者提存（参见大陆《物权法》第225条）。

（二）以股权质押，须分办股权的种类：

大陆台商如以股权质押，须分辨股权的种类，如：以「非上市公司股权、股票质押」或「以上市公司股票质押」，现分述之如下：

1.以非上市公司股权、股票质押：

在以非上市股份有限公司及有限责任公司的股份作质押时，应当与出质人签订「书面」的合同，并应为质押登记。在以「有限责任公司的股份」作质押时，质权人会要求出质人提供其他股东同意质押的书面意见和股东会的书面决议（注3）。

2.以上市公司股票质押：要将上市公司股票质押，必须满足两个条件，即（A）出质人有权处分该股票；（B）股份可以依法转让。在以股权为质押标的质权，如债务人到期不能清偿时，质权人该怎么办？此时可以依大陆《物权法》第229条的规定，适用同法第229条第2款、第3款的规定，即：「Ⅰ、……Ⅱ、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质押权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。Ⅲ、质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价款。」。

（三）应收帐款的质押：

1.应收帐款的法律意义：大陆《物权法》第228条第1款规定：「以应收帐款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理登记时设立」；为此中国大陆「中国人民银行」于2007年9月30日颁布《应收帐款质押登记办法》。「应收帐款」的法律意义，依《应收帐款质押登记办法》第4条第1款规定，其指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括「现在的」和「未来的」金钱债权及其产生的收益；但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。依前述规定，应收帐款的性质为「一般债权」，且包括尚未发生的将来债权，但仅以「金钱债权」为限。

2.注意与出质人间的协议：大陆台商于办理设质登记，其与质权人间要有「书面合同」（即质押合同）。

3.注意「应收帐款质押登记」：大陆台商还应注意「应收帐款质押登记」，大陆《物权法》第228条第1款既已规定：质权自「信贷征信机构」办理「出质登记」时设立；所以必须注意出质登记。

结语

综上所述，大陆台商欲向金融机构贷款除须订立借贷合同，常须提供「物保」，而物保不外抵押、质押…等，而笔者特藉本文将抵押、质押所须注意的相关法律予以探讨，提醒台商注意，俾保自身权益。

（本文作者为海基会台商财经法律顾问、永然两岸法律事务中心创办人）

（本文不代表本会立场）