大陆台商对「保证」的法律认识与运用

文／李永然

一、大陆台商有了解「保证」的必要

台商在中国大陆进行内销，为了确保货款有运用「担保」的必要；或向金融机构借贷，金融机构也会要求台商提供「担保」。

「保证」属于担保的一种，大陆《担保法》第6条规定：所谓「保证」乃指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

台商为债权人或担任「保证人」时，一定要了解「保证」相关的法律规定，以确保自己的权益。

二、保证的种类

保证的种类，其可分为「一般保证」、「共同保证」及「连带保证」；现分述如下：

1.     一般保证：当事人在「保证合同」中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为「一般保证」（参见大陆《担保法》第16条第1项、第17条第1款）。一般保证的保证人享有「先诉抗辩权」（参见大陆《担保法》第17条第2款），但有下列情形之一者，不在此限：⑴债权人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；⑵人民法院受理债务人「破产案件」，中止执行程序的；⑶保证人以「书面」形式，放弃「先诉抗辩权」的（参见大陆《担保法》第17条第3款）。

2.     共同保证：是由两个以上保证人保证同一债务。大陆《担保法》第12条规定：「同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任…」。

3.     连带责任保证：当事人在「保证合同」中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证（参见大陆《担保法》第18条第1款）。连带责任保证的债务人「主合同」规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可要求「保证人」在其保证范围内承担保证责任（参见大陆《担保法》第18条第2款）。

三、对一般保证的认识与运用

（一）保证合同为「要式合同」：

合同有要式与不要式之分，而依大陆《担保法》第13条规定：保证人与债权人应当以「书面」形式订立保证合同；所以，一般保证合同也是「要式合同」。

（二）注意保证合同的必要内容：

合同内容的完备甚为重要，而保证合同至少应包括下述内容：⑴被保证的主债权种类、数额；⑵债务人履行债务的期限；⑶保证的方式；⑷保证担保的范围；⑸保证的期间；⑹双方认为需要约定的其他事项（参见大陆《担保法》第15条第1款）。

（三）一般保证人享有「先诉抗辩权」：

一般保证的保证人在「主合同」纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；一般保证人享有的这种拒绝承担保证责任的权利，称为「先诉抗辩权」，此为大陆《担保法》第17条第2款所明定。

（四）债权人应注意在担保期间内，避免使保

　　　证失效的情形发生：

依大陆《担保法》的规定，债权人应与保证人约定「担保期限」，一般保证的保证人与债权人未约定「保证期间」的，保证期间为主债务履行期届满之日起「六个月…」；所以，债权人必须在担保期间内向保证人主张权利。

四、对共同保证的认识与运用

共同保证合同也是「要式合同」，必须以「书面」为之；其合同内的必要内容也如上所述；此外，提醒大陆台商应注意以下三点：

（一）大陆《担保法》的「共同保证」的规定：

大陆《担保法》第12条规定：「同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。」；由前述规定，大陆《担保法》对于「共同保证」，如保证人没有约定保证份额的，法律即要求保证人须承担连带责任，此一规定是从保护债权人债权实现的角度出发，原则上规定了共同保证人之间的连带保证责任。

（二）共同保证的基本特征及其与「一人保证」的不同：

按「共同保证」虽为「特殊保证」，但其仍具有「一人保证」的基本特征，即：

1.     债权性：保证是专为担保债权实现而设立，以债权的存在为其前提；

2.     人身性：保证是属人的担保，而具有一定人身性的特征；

3.     从属性：保证是为担保「债权」而设立，故具有「从属性」。

至于「共同保证」与「一人保证」究竟有何不同？笔者认为主要有三：

1.     共同保证的保证人一定是二人以上，至于「一人保证」的保证人仅有「一人」；

2.     共同保证的客体必须是共同保证的行为；

3.     共同保证的法律关系与「一人保证」相较，自然较为复杂；在「共同保证」的情形下，存在著两方面的法律关系，一者是共同保证人间的「内部法律关系」；再者是共同保证人与主合同债权人、债务人间的「外部法律关系」。

（三）共同保证之保证人的追偿权：

首先介绍「按份共同保证」及「连带共同保证」。如共同保证的保证人间有约定保证份额的，即为「按份共同保证」；如未约定保证份额，而其保证人间依法承担连带责任，即为「连带共同保证」。大陆〈最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释〉第19条第1款规定：「两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证」。

至于保证人的追偿权，在大陆《担保法》第31条规定：「保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿」，此于「按份共同保证」、「连带共同保证」均有适用；至于共同保证的保证人中已先履行了全部保证责任，是否可向其他保证人行使「追偿权」？就此问题可分下述两种情形探讨：

1.     在保证人之间负连带责任的共同保证，如果负连带责任的各保证人之间相互约定有各自承担的份额，但未告知或征得债权人的同意，各保证人之间的约定不得对抗债权人，每个保证人对债权人的债权承担保证责任；若其中一个保证人履行了全部保证责任，则可按照保证人之间的相互约定各自承担的份额而向其他保证人行使「追偿权」，要求其他保证人清偿应承担的份额。

2.     在保证人之间负连带责任的共同保证，如果各保证人间没有约定各自承担的份额，履行了全部保证义务的连带保证人之追偿权，基于共同保证人间实质上是一种连带债务关系，保证人之间如未对承担份额约定，则各个保证人承担的份额应当均衡分担；理由是根据民法的平等原则及根据民事责任分担原理，在保证责任的产生对于保证人相互之间不存在主观过错，要求任何一方承担全部责任于法无据，且大陆〈最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释〉第20条第2款也规定：「连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担」。

五、对连带保证的认识与运用

连带保证合同也是「要式合同」，必须以「书面」为之；其合同内的必要内容也如上所述；除此之外，大陆台商应注意以下三点：

（一）连带保证人无「先诉抗辩权」:

一般保证的保证人享有「先诉抗辩权」而连带保证人与债务人负连带清偿责任,所以无「先诉抗辩权」。

（二）债权人须明白保证担保的范围：

大陆台商运用连带责任保证借以担保，而在担保中「保证担保的范围」至为重要。关于其范围，依大陆《担保法》第21条规定：「Ⅰ、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同没有约定的，按照约定。2、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。」。所以，大陆台商可以于成立「保证合同」时，在合同内具体明确约定，借以确保自身权益！

（三）债权人须注意保证期间：

债权人与保证人可以于「保证合同」内约定「保证期间」，如果未约定时，该怎么办？依大陆《担保法》第26条第1款规定：「连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。」。债权人务必注意在「保证期间」向保证人要求承担保证责任，方可使保证人承担起责任（参见大陆《担保法》第26条第2款）。另外尚须注意「诉讼时效」，因为保证期间与保证的诉讼时效是不同的。

五、结语

综上所述，「保证」为担保的方式之一，于大陆《担保法》中规定，其属于「人保」，而不同于「物保」（如抵押权、质权…）；运用时涉及相关法律规定，其与台湾《民法》中的规定不同，大陆台商基于「入境问法」的原则，唯有了解相关法律规定，才能正确运用！

（作者为永然联合法律事务所所长，海基会台商财经法律顾问）（本文不代表本会立场）