大陆劳动争议案例解析

文／萧新永

前言

一家台商的人资主管来电询问，他们公司的大陆子公司一位员工2010年11月1日进入公司， 2012年12月30日离职，同时提出26个月的赔偿金，该员工声称公司从未与他签订书面劳动合同，因此他可以依法要求公司支付二倍工资，公司应再支付给他26个月的工资，否则就要向仲裁庭提出仲裁。该公司负责人听到以后大吃一惊，要台湾总公司人资部门代为咨询是否确有此项规定。

劳动关系与劳动合同

一般而言，企业招聘员工，第一件大事就是签订书面劳动合同。上述这个劳动争议起因于有「劳动关系」的员工，却没有签订「书面劳动合同」的事实。按照《劳动合同法》第7条规定：「用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。」同法第10条规定：「建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。」从以上的条款来讲，企业与员工之间的劳动关系始自入职之日（用工之日）起，同时至迟应当在入职的一个月内签订书面劳动合同。签订书面劳动合同是强制性的规定，如果没有签订的，企业与员工都会有法律责任与风险。

一、企业支付两倍工资的风险

就企业来讲，《劳动合同法》第82条规定：「用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。」同法第14条第2款规定：「用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。」

如上所述，企业如果从入职1个月以后不满1年未与员工订立书面劳动合同的，要支付两倍工资给员工，如果满1年企业不与员工订立书面劳动合同的，视为劳资双方已订立无固定期限合同；另外按法律规定的情形，符合与员工订立无固定期限劳动合同条件而不与员工签订者，自应当订立无固定期限合同之日起支付二倍工资给员工。

二、员工被终止劳动关系的风险

就员工来讲，按照《劳动合同法实施条例》第5条规定：「自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。」同条例第6条规定：「劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。」

员工经过企业书面通知后，如果故意拖延不与企业签订劳动合同的，企业就应该依照上述规定，发出终止劳动合同的通知，以免被心存不轨的员工藉故造成不签的事实，要求支付两倍工资。

劳动争议仲裁时效

大陆民事纠纷的仲裁时效一般为2年。大陆《民法通则》第135条规定：「向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。」而劳动争议的仲裁时效期限则异于诉讼时效，《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定：「劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。」

员工以未签订书面劳动合同为理由向企业主张两倍工资的时效起算点，实务上有一些不同的见解。有人主张从劳动关系终止之日起算，有人则认为应从未签合同满1年时起算，上述两种说法，实务上皆有采用。兹以江苏省的司法解释为例说明之，2011年11月8日江苏省高院、省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定：「劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算1年；如劳动者在用人单位工作已经满1年，劳动者申请仲裁的时效从1年届满之次日计算1年。」按此规定，在2011年11月8日之前依从劳动关系终止之日起算；在2011年11月8日以后，依据指导意见第24条：「本意见自印发之日起施行。本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。」即从未签劳动合同的违法行为结束之次日开始计算1年为仲裁有效期。如在企业工作已经满1年，员工申请仲裁的时效从1年届满之次日起计算1年。

再者，要注意的是上述江苏省的司法解释，进一步认定「二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分」，也就是两倍工资中有一倍是已经支付给员工的工资，另外一倍应该认定为赔偿金非工资（劳动报酬）性质，因为其法源出自《劳动合同法》第82条的规定，属于惩罚、赔偿性质，不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定：「劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。」

作者相当赞同这种逻辑思维，因为属于惩罚性质的两倍工资当中，赔偿金部分也被当作工资来看待的话，是不合乎常理的。然而可能在实务操作上，不同地区对两倍工资的认定会有不同的依据与看法，值得企业及人资主管小心应对。

案例分析

综上所述，该公司员工自2010年11月1日进入公司，在公司服务已经2年多，离职时同时要求公司再支付26个月，与上述的法律规定不符合，因为规定是入职1个月以后不满1年未与员工订立书面劳动合同的，才要支付两倍工资给员工。同时工作满1年还没有签订劳动合同的，被视为已经建立无固定期限劳动合同，也就不能再重复适用第82条的两倍工资规则。总结下来，一位员工在同一企业连续工作期间所获得的两倍工资，如果不考虑劳动仲裁时效（下述），以该员工的条件，只需再支付11个月的工资。

依本案例而言，虽然有可能获得11个月的工资，但是依照江苏省的司法解释，该员工在2011年10月31日，已经在本公司工作满一年，则其仲裁的时效是从2011年11月1日起至2012年10月31日止。2012年11月1日起就已经超过劳动仲裁时效了，即使在离职后向劳动争议仲裁委员会提出两倍工资，也会被仲裁庭以超过仲裁时效而不予受理，就算仲裁庭未注意到时效而受理，在进行仲裁时，作为被诉人的企业也可以仲裁时效超过1年为由提出抗辩。

台商因应对策

大陆台商的劳资纠纷事件似乎是台商及台籍干部常常咨询的管理项目之一，由于涉及劳动法律的规范，必须以法的立场来理解，而其适用的法律种类不只是《劳动合同法》等实体法，也包含《劳动争议调解仲裁法》等程序法，否则就没有解决方向与答案。

最近一年以来，作者接到多件有关两倍工资的案例，分析其中原因，有部分台商尚未按照规定与员工签订劳动合同；再者为人资部门疏忽，忘记跟催与员工签订书面的劳动合同，三为少部分员工故意拖延不签劳动合同，以上三种原因都会造成不签合同的事实。

站在辅导立场，就上述情况，以法律规定的条款范围，提出对策：

一、企业自用工之日起，在一个月之内签订书面劳动合同

对企业而言，签订书面劳动合同，并不会给企业带来多大的损失，反而会避免很多不必要的麻烦。两倍工资是法律的强制性规定，如果不签订就有可能面临经济损失的风险。企业应当在规定的一个月的缓冲期，发出「签订劳动合同通知书」，同时收回送达签收记录，表示企业已经通知员工签订劳动合同，且有送达签收记录。

另外，如果劳动合同到期，但没有重新签订劳动合同，继续在企业工作的，同样视为没有签订书面劳动合同，也要支付两倍工资。所以，人资部门应当在决定续签之前，以「续签劳动合同通知书」通知该员工，同时收回书面的送达签收记录。

有的员工知道不签劳动合同会有两倍工资的好处，就故意拖延，或人资部门疏忽签订，员工等待一段时机离职后，就向当地的劳动争议仲裁庭提出仲裁，要求企业支付两倍工资。因此企业应当书面通知员工终止劳动关系，并视条件，依照规定支付经济补偿。

二、建立企业内部规章制度

规章制度的管理作业包括了员工招聘、任用、培训、试用、考勤、请（休）假、工资、绩效、离职等日常业务，是劳动关系管理的日常性、重复性、复杂性工作，这些工作必须有规范性、标准化的作业程序，并受到劳动法规之约束，依法制订的规章制度具有充分的法律效力，是平时日常管理的法律依据，仲裁时审理劳动争议案件的依据。

三、建立证据收集与管理制度

企业在进行劳动争议仲裁时，一般而言，只能被动的以「被诉人」身份抗辩，由于法律对企业「举证责任倒置」的规定，企业必须在答辩时提出对自己有利的证据，以抗辩申诉人（员工）的申诉。对于劳动争议答辩时证据的提供，仲裁时效的掌握，企业应该平时就要建立证据资料，包含劳动合同通知过程的签收记录与员工故意不签合同的佐证资料，以保障自身权益。

（作者为远通国际经营顾问公司总经理，海基会台商财经法律顾问）（本文不代表本会立场）