大陆土地使用权取得应注意事项

文／姜志俊

前言

笔者最近处理几起台商在大陆购买土地的纠纷，有的是和地方政府签订了投资协议，却没有签订土地使用权出让合同；有的是在宅基地上盖厂房用了几十年，后来因为死亡继承事宜才发现一直没有取得国土证；有的是取得国土证后未依约如期开发利用，或任意闲置土地，致令地方政府收回土地使用权。各种纠纷型态均有，唯一的共同问题，即是对大陆土地政策法规欠缺了解，从而轻信他人或地方官员「不靠谱」之言论，以致纠纷迭起，造成财物损失，甚至精神痛苦，自有详加说明的必要与实益。

土地使用权的取得方式

关于大陆土地使用权的取得，大陆物权法第137条第1款规定：「设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。」因此，建设用地使用权（即国有土地使用权）的取得，一般是以出让或划拨方式为之。所谓出让，是指国家以土地所有者的身分，授权市、县人民政府土地管理部门，将建设用地使用权在一定年限内让与建设用地使用人，并由建设用地使用人向国家支付出让金的行为，一般是以签订国有土地使用权出让合同之方式为之，大陆物权法第141条、城市房地产管理法第7条、第14条及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第8条分别规定甚明。此外，城市房地产管理法第12条规定：「土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐、和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。」但是，物权法第137条第2款规定：「工业、商业、旅游、娱乐和商品住房等经营性用地，以及同一土地有两个意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让」，内容虽略有不同，惟两者目的均在维持土地交易的公平性，避免私下协议出让的流弊。

所谓划拨，是指县级以上人民政府依法批准，将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为，即土地使用者通过出让以外的方式，依法无偿取得的建设用地使用权（城市房地产管理法第22条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第43条、划拨土地使用权管理暂行办法第2条参照）。惟应注意的是，依土地管理法第54条和城市房地产管理法第23条规定，划拨方式只适用于特定范围的土地使用，如国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。一般人从事居住或经营性活动，是无法通过划拨方式取得建设用地使用权，除非是地方政府将该划拨土地征收为国有出让土地，然后再按国有土地使用权出让的方式而取得合法的使用权。

如何合法取得国有出让土地使用权？

大陆的土地实行国家所有和集体所有，公民个人没有所有权，只能取得使用权。使用权的取得方式有两种，一种是划拨，一种是出让。划拨只适用于特定的范围，如国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。而出让则是使用最广泛的方式，必须符合下列各项条件，才能合法取得：

第一，土地使用权出让的主体是国家，而市、县人民政府的土地管理部门，则根据授权代表国家签订出让合同。除此之外，其他任何机关或机构都没有此权力。

第二，土地使用权出让的客体是国有土地的使用权，换言之，出让的客体不能是集体所有的土地；城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该笔土地的使用权方可有偿出让。此外，允许出让的国有土地还必须是国有建设用地，如果是国有农用地（如国有农场的土地），必须办理农用地转建设用地的审批手续。

第三，土地使用权出让的受让方，可以是大陆境内外的所有人，包括个人、法人和其他组织，但是外商要取得国有土地的使用权，必须先成立三资企业。

第四，土地使用权的出让，是一种有偿、有限期的行为。土地使用者必须向国家缴纳一定的费用，即土地出让金。同时，土地使用权有出让是有年限的。居住用地的最高年限为70年，工业用地为50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年，商业、旅游、娱乐用地为40年，综合或者其他用地为50年。

向开发区管委会购买土地合法吗？

随著房地产市场的迅速发展，各种类型的开发区在各地设立。开发区管理委员会的职权不断膨胀，随意圈占、出让国有土地，有的台商贪图便宜，买了虽可使用，但也留下往后纠纷的因子。

土地使用权出让合同的出让人是特定的，具有法定性，只能是市、县人民政府的土地管理部门。所以开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同，因不具备主体资格，应当认定为无效。

但是，考虑到国有土地出让市场的现状，将开发区管理委员会订立的所有土地使用权出让合同都认定为无效，又不具有可行性，不利于房地产市场的稳定和纠纷的解决。因此，大陆最高人民法院作出司法解释，对于2005年8月1日前的这类合同，只要采取一定的补救措施，就认定为有效。此时，管委会的出让行为属于无权处分，其订立的合同可以作为效力未定的合同来处理，即经过市、县人民政府土地管理部门这个有权处分人的追认，方可认定有效。而且，此补救措施必须在起诉前实施完毕，起诉之后追认的，不会产生合同有效的效果。

至于2005年8月1日以后开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同，应当一律认定为无效，台商朋友千万要小心。

土地使用权的流转方式      (间接取得)

大陆物权法第143条规定：「建设用地使用权人有转将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。」依此规定可知，建设用地使用权的取得除了出让之外，还可以透过转让、互换、出资、赠与或抵押等五种流转的方式而取得。建设用地使用权流转时应注意下列事项：

一、建设用地使用权透过转让、互换、出资、赠与或者抵押的任一方式流转的，当事人均应采取书面方式订立合同，使用期限由当事人于书面合同中约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限，例如张三依出让方式取得住宅建设用地使用权，其出让期限为70年，嗣经张三使用10年后将该地转让予李四，则张三与李四所订的转让合同就该地所约定的使用期限不得超过60年（70年-10年=60年）。

二、建设用地使用权依法转让、互换、出资或者赠与的，因为使用主体变更，应当向登记机构申请变更登记；至于抵押的，因为使用主体并未变更，所以不须办理变更登记。

三、建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与，附著于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，此即一般所称的「房随地走」(物权法第147条另有「地随房走」一并处分的规定)。

避免土地闲置而被收回

大陆城市房地产管理法第15条规定：「土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。」第25条规定：「以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发延迟的除外。」根据以上规定，土地使用权出让合同签订并交付土地以后，符合下列条件的，出让方可以收回土地使用权：

一、受让方未按土地使用权出让合同的约定支付土地使用权出让金，出让方解除合同并收回土地使用权；

二、受让方未按土地出让合同约定的动工开发期限开发土地，满两年仍未动工开发的，出让方可以收回土地使用权。

具体的开发利用条件通常在土地使用权出让合同中有明确规定，主要包括土地用途、建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例等。从2006年开始，一些城市经常采用「捆绑式」出让的方法，在土地出让合同中明确约定受让方必须同时承建一定面积的经济适用住房或廉租住房，同时对于房屋户型、面积、最高限价等也在出让合同中加以约定。

土地出让后，受让方不按合同约定的动工开发期限开工，满2年的可无偿收回土地权，其立法目的是避免土地的闲置和浪费，提高土地的利用效率，因此收回土地使用权具有明显的行政处罚性质。因此，对于土地闲置的事实，应当由出让方承担举证责任；对于是否动工开发，应采用法定标准，而不能由土地管理部门任意规定。

此外应当注意，因土地闲置而收回土地使用权的规定，在立法上属于任意性规范。城市房地产管理法的具体表述是：满二年未动工开发的，「可以」无偿收回土地使用权，这是任意性的规定，也可以不收回土地使用权。

因此，台商如遇到此种问题，可以尽量争取出让方不收回土地使用权。另外，如果闲置的原因不可归责于受让人，而是因不可抗力或者政府、有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发延迟的，出让方都不可以收回，此部分值得台商朋友特别注意。

（作者为翰笙法律事务所主持律师，海基会台商财经法律顾问）（本文不代表本会立场）