台商向大陆金融机构贷款的法律需知

文／李永然

大陆台商有融资的必要

台商赴大陆投资，「资金」是一重要的问题，依国立台北大学亚洲中心委办，

由财团法人台北经营管理研究院执行的「2011大陆台商白皮书」指出，2011年台商资源因素最缺乏的是「人力」（81%），其次是「资金」（17%）。又2011年台商在大陆遇到的资金周转问题，其中最大的问题是客户拖欠，再者是「贷不到款」、「很难贷到人民币」。由前述说明，足见台商在中国大陆投资有融资的需求。

台湾与大陆于2009年11月16日正式签署「金融监理备忘录」（mou），此一开放措施，有助于台湾金融业进军大陆市场；相信未来台商的融资管道也将更畅通。而台商进行与金融机构贷款，一定要了解相关法令，方能确保自身权益。笔者愿藉本文予以探讨，俾供大陆台商参酌运用。

认识贷款的种类：

在大陆与金融机构打交道的形式相当多，台商至少要认识以下三种：

一、        信用贷款：此乃指用借款人的信用所发放的贷款；

二、        担保贷款：包括「抵押贷款」、「质押贷款」及「保证贷款」，现分述之如下：

(一)  抵押贷款：是指以「借款人」或「第三人」的财产作为抵押所发放的贷款。

(二)  质押贷款：是指以「借款人」或「第三人」的「动产」或「权利」作为质物所发放的贷款。

(三)  保证贷款：是指以「第三人」承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担「一般保证责任」或「连带保证责任」而发放的贷款。

在保证贷款时，想担任保证人一般应符合下列条件：甲、具备大陆《担保法》规定的贷款保证资格；乙、具备贷款银行要求的资信资格；丙、无逃废银行等金融机构债务的不良信用记录；丁、企业经营情况、财务状况良好，具有代为清偿债务的能力。

三、        票据贴现：又称票据融资，是指贷款人以购买借款人未到期「商业票据」方式所发放的贷款；亦即持票的企业将「商业票据」转让给银行，取得扣除贴现利息后的资金。

何谓「融资租赁合同」？

「融资租赁合同」，其乃指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付「租金」的合同（参见大陆《合同法》第237条）。所以「融资租赁合同」的特点是两个合同、三方当事人。两个合同是指出租人与承租人签订的「租赁合同」以及出租方（购买方）与出卖方签订的「买卖合同」；至于三方当事人即承租方、出租方（购买方），与出卖方。

又融资租赁合同为「要式合同」，依大陆《合同法》第238条规定：融资租赁合同应当采用「书面」的形式；而其内容包括：租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属。

运用保证贷款时，应了解「保证」的规定：

「保证」有「一般保证」和「连带责任保证」之分；前者之保证人有「先诉抗辩权」，后者则无，就债权人的立场而言，以运用「连带责任保证」的方式较有保障；现就连带责任保证提醒以下四点：

一、如何成立连带责任保证？

所谓「连带责任保证」系指当事人（保证人、债权人）在「保证合同」中约定保证人与债务人对债务承担连带责任者，称之（大陆《担保法》第18条第1款）。成立连带责任保证，必须由债权人与保证人以「书面」形式订立「保证合同」（参见大陆《担保法》第13条）；而在该合同内应包括下述内容：

(一)  被保证的主债权种类、数额；

(二)  债务人履行债务的期限；

(三)  表明保证人负担连带责任的保证；

(四)  保证担保的范围；

(五)  保证的期间；

(六)  债权人与保证人双方认为需要约定的的其他事项（参见大陆《担保法》第15条第1款）。

二、台商须注意保证人的资格：

明白连带责任保证的成立后，大陆台商须注意保证人的资格；原则上具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人（参见大陆《担保法》第7条）；但还须注意以下五点：

(一)  国家机关不得为保证人，但经大陆国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（参见大陆《担保法》第8条）；

(二)  学校、幼儿园、医院等以「公益」为目的之事业单位、社会团体不得为保证人（参见大陆《担保法》第9条）；但从事经营活动的事业单位》社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同「无效」的情况，其所签订的保证合同应当定为有效；

(三)  企业法人的分支机构不得为保证人（参见大陆《担保法》第10条），但企业法人的分支机构有法人「书面」授权的，可以在授权范围内提供保证。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；如果企业法人分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，则由「企业法人」承担民事责任；

(四)  企业法人的职能部门不能为保证人；债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以根据「债权人」和「企业法人」的过错分担相应的责任；债权人无过错的，则可由「企业法人」承担民事责任；

(五)  公司如担任保证人，应当根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或董事会表决，且不得超过公司章程规定的限额。

三、债权人须明白保证担保的范围：

大陆台商既要运用连带责任保证借以担保，而在担保中「保证担保的范围」至为重要。关于其范围，依大陆《担保法》第21条规定：「保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同没有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。」。所以，大陆台商可以于成立「保证合同」时，于合同内具体明确约定，借以确保自身权益！

四、债权人尚须注意保证期间：

债权人与保证人可以于「保证合同」内约定「保证期间」，如果未约定时，依大陆《担保法》第26条规定：「连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起６个月内要求保证人承担保证责任。」。债权人务必注意在「保证期间」向保证人要求承担保证责任，方可使保证人不致于免责。另外尚须注意「诉讼时效」，因为保证期间与保证的诉讼时效是不同的。

笔者再就台商于运用「共同保证」时，应注意以下二点：

一、        大陆《担保法》如何规范「共同保证」？

大陆《担保法》第12条规定：「同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。」；由前述规定，大陆《担保法》对于「共同保证」，如保证人没有约定保证份额的，法律即要求保证人须承担连带责任，此一规定是以保护债权人债权实现的角度出发，原则上规定了共同保证人之间的连带保证责任。

二、        共同保证之保证人的追偿权：

接著再探讨保证人的「追偿权」；而在讨论之前，先介绍「按份共同保证」及「连带共同保证」。如共同保证的保证人间有约定保证份额的，即为「按份共同保证」；如未约定保证份额，而其保证人间依法承担连带责任，即为「连带共同保证」。所以大陆＜最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释＞第19条第1款规定：「两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证」。

至于保证人的追偿权，在大陆《担保法》第31条规定：「保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿」，此于「按份共同保证」、「连带共同保证」均有适用；至于共同保证的保证人中已先履行了全部保证责任，是否可向其他保证人行使「追偿权」？就此问题可分下述两种情形探讨：

(一)  在保证人之间负连带责任的共同保证，如果负连带责任的各保证人之间相互约定有各自承担的份额，但未告知或征得债权人的同意，各保证人之间的约定不得对抗债权人，每个保证人对债权人的债权承担保证责任；若其中一个保证人履行了全部保证责任，则可按照保证人之间的相互约定各自承担的份额而向其他保证人行使「追偿权」，要求其他保证人清偿应承担的份额。

(二)  在保证人之间负连带责任的共同保证，如果各保证人间没有约定各自承担的份额，履行了全部保证义务的连带保证人之追偿权，基于共同保证人间实质上是一种连带债务关系，保证人之间如未对承担份额约定，则各个保证人承担的份额应当均衡分担；理由是根据民法的平等原则及根据民事责任分担原理，在保证责任的产生对于保证人相互之间不存在主观过错，要求任何一方承担全部责任于法无据，且大陆＜最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释＞第20条第2款也规定：「连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。」。

借款人应运用正确方式贷款，切勿有诈骗行为

借款人想取得金融贷款，应循正当途径及方法，切勿用诈骗方式，如涉及诈骗恐将招来刑事责任的追究。而究竟如何运用正确方法呢？主要有四：

一、积极累积银行信誉：累积信誉要善行创造信用；所谓创造信用就是要为在银行贷款创造条件。

二、提供适当、真实的财务讯息：由于银行对企业优劣的判断在于对企业所提供的财务报表和资料进行分析；而企业提供财务讯息必须适当且真实。

三、要诚实守信：要维护做为一个独立法人的信誉，在整个金融系统没有贷款逾期、欠息等不良记录；也没有偷税，欠发工资等明显记录。

四、控制负债区间：银行会关注企业的资产负债比例，即「负债率」，所以要控制负债区间，不要有负债过高，致使自己丧失再负债、再获得贷款的能力。

至于之所以不要有诈骗贷款的情事，主要是大陆《刑法》第193条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，「数额较大的」，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；「数额巨大或者有其他严重情节的」，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；「数额特别巨大或者有其他特别严重情节的」，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：

一、编造引进资金，项目等虚假理由的；

二、使用虚假的「经济合同」的；

三、使用虚假的证明文件；

四、使用虚假的产权证明作「担保」或者超出抵押物价值「重复担保」的；

五、以其他方法诈骗贷款的。

结语

台商在大陆向金融机构贷款，一定要了解相关法律，运用担保，也须注意担保的规定，此外，在投资时一定要量力而为，切勿因扩张过快导致资金短绌；一旦资金欠缺，必须运用正当方式与途径去取得贷款，俾保自身权益。

（作者为海基会台商财经法律顾问、永然联合法律事务所所长、永然法律基金会董事长）（本文不代表本会立场）