台商如何才能根据两岸投保协议获得投资保障？

文／李念祖

两岸两会8月上旬举行了江陈会，会中签署了《两岸投资保障协议》(以下简称「投保协议」)及《两岸海关合作协议》。前者是一份经过双方长达两年协商始获致共识的协议。对于大陆的台商而言，如果能够确实了解掌握两岸投保协议的内容要旨，据以从事对应的自我保护措施，当可因而使得在大陆的投资活动享受到实质的益处。

在分析台商可以采取什么措施，以便依据两岸投保协议获得投资保障之前，应该先行认识投保协议的重要内容。

两岸投保协议，性质上相近于国际上简称为双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, BIT)的协议。投保协议最主要的目的，是透过政府之间的共同努力，相互提供对方进入己方领域的投资人，在人身安全、投资财产及其收益各方面应该享有的正当而充分的保障，以期提升外来投资人的投资意愿，在地国则能享受外资入境所带来的各种经济效益。在两岸之间存异求同的现状之下，无论从那一个角度说，投保协议都算得上是一份内容符合国际水准的双边投资协议。

两岸投保协议值得认识的内容，可以分为下列诸点加以说明：

一、   两岸投保协议对于「投资」采取了宽广的定义，包括动产、不动产、各种类型的契约权利、经营特许权、各种形式的担保、信用债券及贷款，还包括投资的收益与期待利益。台商的各种投资活动，应该均能涵盖于内。

二、投保协议对于投资人的定义也很周延，投资者个人、企业，包括公司、信托、商行、合伙等各种组织，以及投资者所有或是所控制的任何企业实体，都包括在内。经由第三地赴大陆投资的台商，也都受到保障。

三、投保协议于双方政府中央、地方主管部门及其等授权所采取或维持的措施，都有适用。（若干当然的例外已于协议中明示除外）

四、投保协议所提供的保障，对于协议生效前尚未解决的投资争议，也有适用。

五、投保协议中，双方提供在投资中的人身自由与安全保障所应履行的通知义务。又以「共识」的形式，附随于投保协议之后，具体地指明，双方应对人身自由受到限制的投资人（及相关人员），自限制人身自由时起24小时内通知家属，同时双方将依循《共打协议》建立的联系机制，及时通报对方。按照此项规定，比如说台商遭到公安羁押，陆方即应及时通报台方。这是有关部门之间的相互通报。在台商投资者个人、随行家属、员工及员工家属受到强制措施限制人身自由时（例如拘留、逮捕），大陆公安机关尚应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属；家属不在大陆的，通知其在大陆的投资企业。此中最重要的含意是，当台商人员遭到扣留而自由受限制的时候，公安机关必须尽速履行通知和通报的义务。

六、若非基于公共目的、符合正当程序，提供符合公平市场价值的补偿，不得任意地或是带有歧视性地征收投资人的投资收益。

七、所谓的征收，包括直接征收与间接征收。所谓直接征收，就是政府当局明示投资人其投资或收益将被政府措施征收；所谓间接征收，则是「效果等同于直接征收的措施」。并非凡是对投资人的经济产生负面影响的措施，都可构成间接征收；而是要从其歧视、干预的程度，是否符合比例原则加以判断。在中国大陆，台商遇到直接征收的情况少；间接征收的情况多；投保协议明文纳入间接征收，对投资人确是很有意义的保障。

八、值得注意的是，租税虽然原则上不算是征收，但投保协议规定，若是投资人主张投资地的某项租税措施已经涉及征收，双方租税部门应在6个月内协商该措施是否构成征收。双方如果认定为是，即使名称是租税的措施，也算是征收。双方如果在6个月内无法一致认定不构成征收，亦可发动P to G（投资人对政府）的争端解决机制，包括进行投资补偿争端调解的程序，寻求解决。此中一项基本的区别标准是，「征收」是征收实物，「租税」所征取的则是金钱。若是征收实物而称之为租税，本质上应该认定为征收。这项规定的意思是，大陆不论是中央或地方政府，不能以租税为名，行征收之实。

九、合法征收的重要条件是征收者，也就是政府要提供损失补偿。套句大陆的用语，两岸投保协议的一个「亮点」，是征收补偿应该以征收时（或征收措施公开时）的公平市场价值为基准，并且加征至支付日的利息；利率则依合理商业利率计算。补偿的支付应该即时，也就是不应迟延；还要能够有效兑换以及自由移转。这是两岸间各自的法律规定都不曾见到的明确规定，具有高度的指标意义。

十、  投保协议要求保障投资人移转其投资及收益的权利，包括可以自由兑换其投资及收益。

 、投保协议中还详细地规定了投资人如何解决其投资争端的合法途径。投资争端，往往是形成投资血本无归的杀手。投资人懂得解决投资争端的诀窍，就是保障投资权益的不二法门；投保协议这方面的规定，特别值得台商认识了解。投保协议明文将投资争端区分为投资人与在地人士因签署商务契约而发生的私人与私人的争端（也就是P to P的争端），以及投资人与当地政府因征收或违反投保协议所生的争端（也就是P to G的争端；P指的是私人private party，G指的是政府government）。投保协议针对这两种类型分别规定了不同的争议解决途径。

 、私人间的投资争端，未必属于双边投资协议处理的题目，两岸投保协议却特加著墨，给予台商一项特殊的提醒，用意深刻。投保协议规定，私人间的商务契约争端，可以透过契约中订立仲裁条款，或是于争议发生后，约定将争议提付仲裁解决。契约双方可以选择两岸的仲裁机构，以及双方同意的仲裁地点。例如可以选择在大陆东莞进行仲裁，同时也可以约定交由台湾的仲裁机构（例如中华仲裁协会）在东莞办理仲裁。这是两岸间首度出现明文接受一方的仲裁机构在他方的地点办理仲裁，对于台商而言，是极其重要的选项。再说一次，投保协议就是要用这项规定提醒台商注意，不要忽略在契约中载明仲裁条款的重要性。

 、对于私人与政府间的争议，两岸投保协议则规定了五种解决方式。其中最受注目的，当然是交付指定的机构调解一项。例如台商的投资遭到征收，补偿谈不拢，台商就可以向指定的投资争端解决机构请求依照协议规定的程序进行调解。调解，本质上当然需要双方的同意达成协议才算成立，调解人并不能强迫任何一方同意某项调解方案。而其争议如果是征收是否合法，则是涉及公权行为的争执，大陆方面一向认为此与补偿金额的争执，性质上有所不同，应循行政争讼或是协商、协调、协处等方式解决。也就是说，依过去陆方政府的国际实践显示，将只会同意将补偿金额交付调解解决。即令如此，投保协议也已提供台商一个可以使用的制度性平台。台商与当地政府发生的争端一旦进入此一平台，自会引起两岸当局以及外界的注目。单凭此一点，对于投资地的政府，特别是大陆地方政府，就任意收回已合法审批的厂房、土地、强占、封锁、没收、驱逐台方人员或是接管企业种种违法的措施而言，已足以形成某种吓阻的作用。

对于台商而言，两岸投保协议提供的保障，不是投保协议生效之后，就会自动降临在台商的身上，必须要懂得采取自我保护的措施，才能实际获得保障。投保协议的规定，其实是在确保台商采取的措施可以促成保障的实现。然则台商究竟应该采取什么措施，以便享受投保协议所提供的投资保障呢？这也可分为私人间的争议及私人与政府间的争议说明。

正如投保协议里的提醒，台商最重要的保障，乃是投资活动中所签署的各项商务合同。即使是进入法院打官司，不论政治关系是否良好，商务合同的白纸黑字，总是最后论述是非的根据。正由于当事人可能担心各地法院的素质不一，公正性未必足恃，两岸投保协议乃特别强调当事人可以用契约选择「仲裁」来代替法院解决争端，但是，仲裁也必须凭藉合同里的白纸黑字做为决定的依据。所不同于法院的只是，当事人更有机会找到公正而专业的仲裁人公平裁决争端。无论如何，台商都应该重视自身订定的每一份商务合同。尤其若是不欲发生司法诉讼，就一定要在合同中写入仲裁条款。要是合同并未规定仲裁而有争端发生时，双方即使无法达成和解协议，也该试著协商出仲裁协议，将争端交付仲裁。

草拟仲裁条款，一定要选择仲裁地与仲裁机构。仲裁地的选择当然有地利的考量，更重要的却是仲裁机构的选择。大陆的仲裁机构称做仲裁委员会，是半官方的组织；台湾的仲裁机构，则称为仲裁协会，是民间的公益社团法人。国际上处理商务纠纷，最常见的，是选出三位仲裁人（大陆称为仲裁员）组织仲裁庭进行仲裁。三个人选，是先由争议双方当事人各自从仲裁机构的名单中选出一位；而第三个名额，也就是首席或主任仲裁人，当然极其重要。如果双方能够共同同意第三位仲裁人由谁担任，当然不会产生问题。但是这点往往是最难达成的共识。此时两岸的仲裁机构所用的程序，就有明显的不同。大陆的仲裁委员会，在双方不能同意选定首席仲裁员时，要由仲裁委员会指定，而仲裁委员会往往基于经费有限的考量指定当地的仲裁员出任首席仲裁员。所指定的仲裁员可能素质不错，但往往不如来自第三地的仲裁员更能显示形式上的公平。台湾的仲裁机构的程序里，于双方当事人不能共同选出主任仲裁人时，就由双方各自推选的仲裁人来商量产生第三位仲裁人。仲裁人不是当事人，比较容易达成协议，也比较容易选出公正的主任仲裁人（即首席仲裁员），从第三地产生主任仲裁人，常常也是一种折衷办法。这一点，也就是提供台商在签署合同时，选择台湾的仲裁机构进行仲裁，正是投保协议最属关键的保障。

台商还必须认识并做到下列几点，才能真正享受到这项保障：

一、   必须认识合同的重要，缔结前协商合同的内容不要马虎；签约后，切实依约执行也不要马虎。

二、必须懂得什么是仲裁，怎样在合同中载入仲裁条款，以取代法院诉讼。

三、知道怎么写仲裁条款。这或许是专门的技巧；企业主自己不了解，可以寻求专家协助，不论是企业外部的律师，或者是企业内部的法律专业人员，是必备的签约基本动作。台商应该了解，发生争端时，律师必须依据合同寻求解法，翻阅合同时律师首先阅读的必是争端解决条款（律师一定要先看看有没有仲裁条款、仲裁条款是怎么规定的等等），可见仲裁条款的重要性。每个合同，尤其是重要的合同，恒应思考应否及如何纳入仲裁条款；于缔约时交给专家专人专责处理，是企业最值得做的事。

四、合同谈判中，不要忽略坚持载入仲裁条款的重要性。仲裁是公平的争端解决机制，他方不会不同意，也未必有理由不同意。他方如果坚决不同意仲裁，此方甚至应该考虑其中有何玄机？是否对方有意回避仲裁的公正性？我方此时甚至应该考虑该不该进行交易的根本问题。使用仲裁条款，乃是国际上涉外投资契约惯用的方式，又是两岸投保协议明文规定的事项，对方不该不同意。一旦同意仲裁，约定由一方选择仲裁地点，由另一方选择仲裁机构，写入仲裁条款，也很公平合理。仲裁条款明定应由第三地人士出任主任仲裁人，更是常见的投资合同选择。

关于私人与政府间的争端解决，台商应有下面几点认识：

一、在对岸人身自由受到威胁时，被具有政府身分的人员不论是限制行动、扣押、留置、强制驱赶等等，均应依照投保协议要求通知家属，记得利用投保协议设置的平台，寻求保护。

二、如果是极不合理、有针对性的租税名目，实质上相当于征取实物（包括不动产、土地、厂房、使用权、股权等等）的措施，也应该聘请专家，寻求协助，包括利用两岸投保协议所设的补偿争端调解机制，做为平台，以投保协议规定的途径，解决问题。

三、应该了解征收是否合法的争议，与补偿金额大小的争议，在对岸会被认作是性质不同的争议，所适用的争端解决途径亦不相同，但基本上必须得到政府方同意应予补偿，才有就补偿金额的多少进行调解的可能。但台商亦不妨尝试利用投保协议所设计的调解机制，透过双方指定的机构，协助寻求政府方同意进行调解。由于两岸两会尚待交换各自所指定的投资争端解决机构名单，具体的调解管道，会在未来投保协议经过各自必要的内部程序交换通知生效的时候，更加明朗。

四、补偿数额争议，关系公平市场价值的客观认定，这点在争端进行的过程之中，台商应该尽早使用客观而有公信力的单位，依照合乎专业规格的方式进行鉴价，可以有助于调解顺利解决。

要言之，台商不要以为两岸语言相通而有轻忽；应该透过专业人员的协助，了解事前预防比事后处理更重要，思考如何利用投保协议保障自身权益，采取必要的基本动作，在合同中载明像是仲裁条款的争端解决机制，即使选择在大陆地区进行仲裁，也可指定台湾的仲裁机构办理；能做到这点，就是台商真正享受投保协议具体保障的不二法门。

（本文作者为本会台商财经法律顾问、中华仲裁协会理事长、理律法律事务所合伙律师）

（本文不代表本会及理律法律事务所意见）