大陆新颁个体户规定与台商投资风险分析

文／林永法

随著大陆国务院于2011年4月16日以第596号令公布个体工商户条例，自2011年11月1日起施行，大陆国台办再宣布惠台利多，2012年1月1日起，大陆首批开放台籍人士在9个省市申请设立个体工商户，开放行业是餐饮和零售业。九个省市分别为：北京、上海、广东、福建、江苏、浙江、湖北、四川、重庆等9个省市。此项大陆新措施，将为台湾年轻族群提供创业、发展机会。其优先开放的营业项目是餐饮零售业，台籍人士只要凭台湾身分证、台胞证与当地暂住证明，就可在大陆开店、创立工作室或成为小摊商。由于以前台籍人士在大陆开设个体户都要用大陆人头，直至2006年起大陆启动海西政策，才开始容许台籍人士在福建广东少部分地区设立个体户，自2012年起又扩大到九个省市，其后又可能扩大到全大陆各省市，台籍人士要在大陆设立个体户不仅有新的法源基础，而且从此可以免去使用人头的困扰与风险，因此，大陆此项新政策的出台，引起各界关注。

依据大陆国务院第596号令公布的个体工商户条例规定，该条例系自2011年11月1日起施行，同时1987年8月5日发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》废止，并配合订定个体工商户登记管理办法。该条例除了适用在具有大陆身分证的个人以外，也同样适用于具有香港、澳门身分证的个人以及台商，厘清了台商是否可以在大陆开设个体户问题，因此才有大陆国台办宣布台商利多的法律依据。由于大陆开放台籍人士设立个体户虽然提供了机会，但是并不代表没有风险，其规定有部分系从旧法的延续而来，有部分则为新生的部分，本文旨在厘清其法律规定，并让台商了解其涉及的法律权益及投资风险问题。

个体工商户条例新法规定

新公布之《个体工商户条例》对1987年公布之《暂行条例》进行了全面的修改，其中主要有取消了对个体工商户从业人员的人数限制，申请设立个体工商户的人员资格范围扩大为“有经营能力的公民”。 在经营范围上也予以放宽不再限制。同时增加规定“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。尤其在第27条规定，香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民、台湾地区居民可以按照有关规定，申请登记为个体工商户。因此为台湾个人取得设立登记个体工商户的法源依据，不限于海西政策地区，而是扩及到全大陆地区均可接受台湾个人开办个体户营业，大大降低了台湾个人去大陆经商的门槛。因此，此项新规定以及配合执行的法令规定，即有加以厘清的必要，以供有意设立个体户的台商参考。新条例的主要规定如下：

一、个体户定义：有经营能力的公民，经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民、台湾地区居民可以按照有关规定，申请登记为个体工商户。因此可以申设个体户的台商资格大为放宽，以前申请的台商多偏重由农民申请，且只有海西接受个体户设立申请，新条例则大为放宽，既不限台商个人资格，也不限于海西地区，而是全面性开放，对台湾有意在大陆设点经营第三产业如餐饮服务业者而言，多了一项选择。

二、登记管理机关：县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。

三、登记事项：依据新公布之个体工商户登记管理办法规定，个体工商户的登记事项包括：

　　（一）经营者姓名和住所；

　　（二）组成形式；

　　（三）经营范围；

　　（四）经营场所。

个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民，台湾地区居民可以按照有关规定，申请登记为个体工商户。

四、经营范围：改采负面表列，旧法期间规定的个体工商户的经营范围为，限于国家法律和政策允许的范围内的工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业，采正面表列方式，因此开放经营范围受限。新条例则规定只要是法令没有禁止的项目都可以经营，不再限制。因此新条例规定申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。因此对台商而言，可以经营的范围增加了，但是仍以经营第三产业如餐饮服务业为主。

五、税务登记与银行开户：个体工商户在领取营业执照后，应当依法办理税务登记。个体工商户税务登记内容发生变化的，应当依法办理变更或者登出税务登记。个体工商户可以凭营业执照及税务登记证明，依法在银行或者其他金融机构开立账户，申请贷款。

六、聘雇员工：个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。

七、变更组织：个体工商户申请转变为企业组织形式的，登记机关应当依法为其提供继续使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等市场主体组织形式转变方面的便利，及相关政策、法规和资讯咨询服务。

个体工商户名称登记规定

依据2008年12月31日大陆国家工商行政管理总局令第38号公布个体工商户名称登记管理办法规定，个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，该名称的登记注册适用该办法。主要规定为：一户个体工商户只准使用一个名称。个体工商户名称由行政区划、字型大小、行业、组织形式依次组成。个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字型大小使用。个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点，其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。因此字型大小名称应由以下四部分构成：行政区划、字型大小（商号）、所属行业或经营特点、组织形式。如：上海市长宁区阿忠食品商店，区划+字型大小+行业+组织形式。

个体工商户名称不得含有下列内容和文字：

一、有损于国家、社会公共利益的；

二、违反社会公序良俗，不尊重民族、宗教习俗的；

三、可能对公众造成欺骗或者误解的；

四、外国国家(地区)名称、国际组织名称；

五、政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社团组织名称及其简称、部队番号；

六、“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”字词；

七、中文拼音、字母、外国文字、标点符号；

八、不符合国家规范的语言文字；

九、法律、法规规定禁止其他内容和文字。

个体工商户验照

依据2008年9月1日大陆国家工商行政管理总局令第33号公布个体工商户验照办法规定，个体工商户验照,是指工商行政管理机关每年在规定时间内，依法对上一年度个体工商户的登记事项及经营情况进行检查的一项监督管理制度。个体工商户应当于每年的1月1日至5月31日到核发营业执照的工商行政管理机关或者工商行政管理机关委托的工商所验照。个体工商户可以书面委托他人代办验照。

个体工商户申请验照须提交下列材料：

一、《个体工商户验照报告表》；

二、营业执照正、副本；

三、工商行政管理机关要求提交的其他材料。

工商行政管理机关验照时应当审查下列情况：

一、登记事项执行和变动情况；

二、生产经营情况；

三、营业执照是否有效；

四、其他依法需要检查的事项。

台商开设个体户的风险与权益保障

大陆个体工商户条例的颁布，虽然对台商多了一个选择在大陆设立据点方式，不一定要设立独资或合资企业，不需要动辄注册资本10万美元以上，因而对于小型经营的台商而言，要在大陆从事商业行为具有灵活性的优点。而且如果个体工商户经营得好，还可以援用原店名转换注册登记为独资企业，名称商誉可以延续，因此对台商提供了便利。

台商如果要去大陆设立个体工商户，除了要遵守我国有关法令，向经济部投资审议委员会申报外，在机会的背后，仍然潜藏一些风险，主要有法律责任的风险、税务风险、劳动风险以及经营风险等问题，兹简要分析如下：

一、法律责任风险：由于个体工商户是以自然人个人名义登记注册为商号，并非成立有限责任的公司法人，因此，个人要对商号的债务负无限责任。亦即如果商号产生法律责任例如欠税、欠工资或积欠厂商债务等，要由个人负责背负法律责任或者清偿债务责任，如果台商在大陆设立个体户有以上责任发生，则更可能会被跨海求偿，因为台商个体户要负的是无限的法律责任。因此，个体户的设立虽然提供了台商方便，但是相对的法律责任则加重，台商允宜注意。

二、税务风险：个体工商户在领取营业执照后，应当依法办理税务登记。因此个体户同样有遵守大陆相关税务法令的义务，如有偷漏税等行为，仍然要受到税务法令规定的处罚。其中增值税及企业所得税可能按照小规模营业人的方式课税，但是每年要办理年检和验照，否则均有罚则问题，因此台商开设个体工商户仍然要了解当地的税法相关规定，才不致产生税务风险。

三、劳动风险：个体工商户的招聘员工在新条例公布后，改按一般劳动合同的方式办理。因此，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。台商开设个体工商户要特别注意劳动合同法规定的环节，主要包括合同约定的聘雇期限的长短，试用期间问题，以及那些情况可以解除劳动合同免支付经济补偿金，那些情况解除劳动合同要支付经济补偿金等等关系劳资双方的法律规定。因此，大陆开放台商设立个体工商户，并没有豁免适用劳动合同法的规定，台商要设个体户前最好先研读劳动合同法相关权益规定。

四、经营风险：台商开设个体户经营商业行为，除了贩售行为外，有时会有赊销问题发生，由于大陆对于财务信用的征信比较困难，而且商业文化对于诚信的遵守能力较需要时间培养，因此如果台商采取让客户欠款记帐等方式经营，要特别注意发生呆帐的风险，要注意控管财务，对于员工的操守问题也要有机制防范，以免发生经营风险。

（本文作者为三泰管理顾问公司董事长，海基会台商财经法律顾问）

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