大陆修订刑事诉讼法对台商的影响

文／姜志俊

前言

台湾某大学进修部学生陈姓学生，于11月13日准备从深圳返台时，被搜出490张银联卡，大陆公安怀疑可能和诈骗集团有关，经过盘问交代不清，对其施以刑事拘留。

依大陆刑事诉讼法规定，公安执行拘留后，除「有碍侦查或无法通知」的情形外，应当将拘留的原因和羁押的处所，在24小时内通知被拘留人的家属或其所在单位。但陈生被刑事拘留关在东莞看守所10多天后，台湾警方及其家人一直未收到通知，以为陈生失踪，经透过立委以及海基会要求大陆协寻，始获知陈生的下落，使得上述「24小时通知」的良法沦为具文，台商或台胞在大陆的人身安全与自由问题，因此再度浮上台面。

大陆全国人大于2011年8月30日公布刑事诉讼法修正案草案，并向社会公开征求意见一个月，其修正重点为何？修正内容又为何？修正后的条文内容对大陆台商或台胞影响如何？在在值得国人注意与重视，以便保护自身的合法权益。

修正重点与内容

大陆刑事诉讼法是1979年制定，1996年修正至今，是32年来的第二次大修，修正条文占全部法条五分之一以上，各界反应正反意见甚多，媒体亦多所报导，中国政法大学诉讼法研究院名誉院长樊崇义表示：刑诉法修订不是历史的倒退；著名法学家陈光中表示：不得强迫「自证其罪」有望写进刑诉法；北京大学刑诉法学者陈瑞华表示：防止公权力的滥用是刑诉法修改的首要使命；全国政协社法委员曹义孙表示：刑诉法修改应转变立法观念保护人权。兹将其修正重点与内容与台商或台胞相关部分，分别简述于下：

ㄧ、强制措施方面

为保障刑事诉讼的顺利进行，大陆刑事诉讼法规定了逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传五种强制措施。但由于犯罪情况日趋复杂，执法环境有所变化，现行关于强制措施的有些规定，已不能完全适应司法实务的需要，因此补充修改如下：

（一）关于逮捕条件

大陆刑事诉讼法第六十条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。为解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，将「发生社会危险性，而有逮捕必要」的原则规定，细化规定为：可能实施新的犯罪，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，可能毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，可能自杀或者逃跑；并明确规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

（二）关于审查逮捕程序

为进一步改善审查逮捕程序，以有利于检察机关更全面地了解案件情况，准确适用逮捕措施，草案增加规定：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；对是否符合逮捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求当面陈述的，侦查活动可能有重大违法行为的，应当讯问犯罪嫌疑人。辩护律师提出要求的，还应当听取辩护律师的意见。同时，为强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押，另外增加规定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院对羁押必要性进行审查的程序。

（三）关于监视居住措施

监视居住和取保候审都是对犯罪嫌疑人、被告人限制其人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同，大陆现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件。为将监视居住定位为「减少羁押」的替代措施，因此单独规定监视居住的适用条件，即适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病、生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的，以及羁押期限届满、案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级司法机关批准，可以在「指定的居所」执行。同时，规定人民检察院对监视居住执行的监督，规定监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行，并规定通知家属、律师会见等救济措施，及指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。

（四）关于延长拘传时间

大陆刑事诉讼法第九十二条规定，拘传持续的时间最长不得超过12小时。草案增加规定案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传不得超过24小时。并规定拘传期间应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。

二、辩护制度方面

为进一步完善辩护制度，保障律师执业权利，强化法律援助，草案补充修改规定如下：

（一）在侦查阶段可以委托律师作为辩护人

大陆刑事诉讼法第三十三条、第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。鉴于犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中均应享有辩护权，因此规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人，为其提供法律帮助。

（二）关于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定

大陆刑事诉讼法第九十六条规定，在侦查阶段，对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人，均需经侦查机关批准。修订后的律师法作了不同的规定，规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人；律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。据此，修订草案吸收律师法的有关内容，并规定危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

（三）关于律师阅卷的相关规定

大陆刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；在审判阶段可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。修订后的律师法扩大了辩护律师在审查起诉阶段阅卷的范围。因此修订草案吸收律师法的有关内容，规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。

（四）关于法律援助制度

为进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，扩大了法律援助在刑事诉讼中的适用。对于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑、未成年人和可能被判处死刑而没有委托辩护人的，将人民法院应当为其指定辩护，修改为人民法院、人民检察院和公安机关都应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；并增加规定对可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的，也应当提供法律援助。

三、侦查措施方面

随著经济社会的发展和犯罪情况的变化，一方面，要赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度；另一方面，也要强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用。因此作以下补充修改：　

（一）关于技术侦查、秘密侦查措施

根据实践需要，建议增加规定以下内容：首先，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取「技术侦查措施」。其次，公安机关可以决定由特定人员实施「秘密侦查」，可以依照规定实施「控制下交付」。第三，明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。

（二）关于侦查监督规定

为进一步强化对侦查措施的监督，增加规定当事人、利害关系人认为司法机关及其工作人员不依法解除、变更强制措施，不依法退还取保候审保证金，违法采取搜查、查封、扣押、冻结，不依法解除查封、扣押、冻结，阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责，侵害其合法权益时的申诉、控告及处理程序。

四、执行规定方面

为进一步改善刑罚执行程序，修正草案补充修改如下：

（一）关于暂予监外执行规定

暂予监外执行，是对有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿，以及生活不能自理的罪犯在监狱外执行刑罚的制度。修正草案规定如下：第一，根据实际需要，将暂予监外执行的范围扩大到被判处无期徒刑的罪犯中怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。第二，进一步明确暂予监外执行的决定、批准程序。第三，增加规定，不符合暂予监外执行条件的罪犯，通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。

（二）关于社区矫正规定

修正草案另外增加规定，对于暂予监外执行的罪犯，也依法实行社区矫正。

修订草案评析

ㄧ、关于强制措施

（一）修订草案将「发生社会危险性，而有逮捕必要」之原则，具体规定为五大类情形，不但在实务上易于操作，不致发生因人、因地、因事而异之情形，也使刑事诉讼之当事人、公检人员、辩护律师有共同遵行的标准，值得肯定。

（二）决定逮捕前听取犯罪嫌疑人的陈述和辩护律师的意见，强化人民检察院审查逮捕的事前预防；逮捕后进行羁押必要性审查的事后监督，有利保障人权和尊重辩护权，亦值肯定。

（三）将监视居住定位为「减少羁押」的替代措施，同时单独规定监视居住的适用条件，均值肯定。惟监视居住应在「住处」执行，草案扩大可在「指定居所」（例如饭店、宾馆等）执行，显系替公安人员过去违法的执行解套，且侵害犯罪嫌疑人的居住权利，盖家（住处）恒比宾（冰）馆温暖。

（四）将拘传时间延长为24小时，侵害被拘传人的人身自由，方便公安延长传讯时间，系保障人权的倒退规定。

二、关于辩护制度

（一）侦查中犯罪嫌疑人、被告人可以选任辩护人，虽仍较台湾落后近30年，但仍系保障人权观念及行动上的ㄧ大进步，值得鼓励。

（二）侦查中辩护律师凭证会见当事人，且会见时不被监听，律师法已有明文规定，修订草案仅将之吸收纳入，并无新意；且规定危害国家安全等几类犯罪，仍应事先经侦查机关许可，辩护律师始得会见其当事人，显然不利律师的辩护权及犯罪嫌疑人的辩护依赖权。

（三）侦查中选任辩护律师，在审查起诉阶段可以查阅、影印与案件有关的材料，较台湾现制进步，值得肯定。

（四）将法律援助纳入相关案件，虽不及台湾的法律扶助范围广大，但仍值得肯定。

三、关于侦查措施

（一）技术侦查、秘密侦查措施，有侵害人民隐私权之虞，且又难保证不被滥用，更让人产生「全民公敌」之恐怖与不安，应节制使用。

（二）加强对侦查措施的监督，增加申诉、控告处理程序，应予赞同。

四、关于执行规定

（一）暂予监外执行应予肯定，台商、台胞如符合条件，应依法力争；但不可以非法获取，俾免在外逍遥期间不计入刑期。

（二）社区矫正符合「教化」之刑罚目的，宜予推广，并扩大利用。

（本文作者为翰笙法律事务所主持律师，海基会台商财经法律顾问）

（本文不代表本会立场）