台商于大陆开发房地产的法律须知

文／李永然

中国大陆经济迅猛发展，已创造出前有未所的经济奇迹；在其发展的过程中，「房地产」也扮演了重要的角色，近年来大陆上海、北京、广州、深圳等城市的房地产价格高涨，令大陆中央频频推出「打房措施」。

而台商赴中国大陆投资，也有青徕其房地产者，在大陆进行房地产的投资开发，应注意其相关法律，做到「入境问法」方能确保自身权益；笔者愿藉本文提醒台湾的投资人注意相关的法律规定。

注意其备案规定

首先台商须注意「备案制度」，亦即自2007年中国大陆为进一步限制外商投资房地产业的过程中，将外商投资房地产企业的「备案制度」，演变成为一种对外商投资房地产业的直接限制；所以，所有的外商投资房地产企业，无论规模大小、审批权限如何，只要是「地方商务部门」审批的，都需要到大陆「商务部」备案（注1）。

房地产开发公司的形态

其次台商应了解房地产开发公司的设立形态，其主要有三，台商可视自身的条件、需求而选用，现分述如下：

一、中外合资公司：又称「股权式合营」，外商在企业注册资本中占有一定比例，另外则由中国大陆的公司、企业或者其他经济组织担任股东。

二、中外合作企业：又称「契约式合营」，中方、外方透过合同约定投资或者提供合作的条件；其组织形式具有多样化的特点，可以是「董事会制」，也可以是「联合管理委员会制」，还有委托第三方管理制（注2）。

三、外资企业：其全部资本是由「外国投资者」投资，其在中国大陆境内，依据中国大陆法律所设立；所以是具有中国国籍的企业。

房地产开发公司的设立程序

再者，这些公司的设立均有其法定程序，大陆台商自应明白其设立程序。就以「中外合资经营」形态而言，如采用「有限责任公司」形式，其设立程序第一阶段为「投资立项」，此又可分以下三步骤，即(１)编制项目建议书，(２)编制初步可行性研究报告，(３)编制可行性研究报告；第二阶段为申请设立；第三阶段为审查批准；第四阶段为注册登记（注3）。又如以外资企业，即外商独资形态，其设立程序第一阶段为「申请设立」；第二阶段为「审查批准」；第三阶段为「登记注册」（注4）。

注意资金规范的法律规定

大陆台商设立公司之后进行经营，仍须注意相关法律对经营规范的规定。就以2006年7月11日大陆建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局和外汇局联合发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，笔者在此特别提醒大陆台商注意以下3点：

一、设立外商投资房地产企业，由大陆商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理登记手续、颁发「一年期」的外商投资企业批准证书和营业执照；企业付清「土地使用权出让金」后，凭上述证照到「土地管理部门」申办「国有土地使用证」。

二、投资房地产未取得外商投资企业批准证书和营业执照的境外投资者，不得进行房地产开发和经营活动。

三、外商投资房地产企业「注册资本金」未全部缴付的，或未取得「国有土地使用证」的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35％的，不得办理大陆境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇（注5）。

注意建设用地使用权的性质

大陆台商进行房地产开发，最重要即取得「建设用地使用权」。按中国大陆《物权法》第135条规定：建设用地使用权人依法对「国家所有的土地」享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。又大陆《物权法》第136条前段规定：「建设用地使用权」可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

除上述问题外，台商对于建设用地使用权还须注意是否为「有偿出让土地使用权」？由于土地使用权有因「有偿出让」和「行政划拨」的取得方式而有不同；前者可以转让；后者则须补缴「出让金」，补办出让手续，方可转让；所以于投资时，自应注意这两者的不同，并确实掌握自己所取得之土地的性质，方能确保自身权益。

注意土地的规划用途

台商于土地开发还要注意土地的规划用途。由于「规划设计」决定了房屋用途的内容，开发商建设开发之前必须持有「建设工程规划许可证」；为了获得「建设工程规划许可证」，开发商必须按照建设工程规划设计要求制定「建筑设计方案」，一旦批准而取得「建设工程规划许可证」，就不得擅自变更（注6）。

注意对合作方所提供之土地使用权进行调查

又如有人提供土地使用权，欲与台商合作，台商也要小心谨慎，切勿掉入陷阱。于合作时，究竟要注意那些事项？

一、调查合作方所提供之「建设用地使用权」的性质：大陆实施「社会主义土地公有制」，土地有「国有」或称：「全民所有」，其与「集体所有」不同，如该土地为「集体所有」，台商则须注意其「土地征用手续」是否完备。

二、调查合作方所提供之国有土地的「使用权」的取得方式：按取得国有土使用权的方式，有「出让」和「行政划拨」之分；所以，大陆台商要注意一旦该土地为「行政划拨」的方式而取得时，台商应查明他方是否已经取得有权批准之人民政府的批准。

三、提供土地使用权者有无闲置或逾期开发的情事：由于中国大陆《城市房地产管理法》明订土地使用权的受让人对土地负有开发义务，该法第26条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照「土地使用权出让合同」约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满「一年」未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20﹪以下的「土地闲置费」；满「二年」未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因「不可抗力」或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发迟延的除外。

四、调查合作方取得之建设用地使用权的合法性：笔者常说：「入境问法」，台商对于合作之他方所取得的建设用地使用权的合法性也要注意。例如：大陆＜最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》＞第2条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方所订立的土地使用权出让合同「无效」（注7）。所以，一旦遇上前述情形，一定要加以处理，俾免自己权益受损。

农用地转用

最后台商还应注意建设用地的审批制度；因为任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用「国有土地」，国有土地包括国家所有的土地和国家征收其原属于农民「集体所有」的土地；如涉及「农用地」转为「建设用地」的，应当办理「农用地转用审批手续」（注8）。

结语

综上所述，台商在大陆投资房地产的开发，不仅涉及选地、市场、区位等因素的判断，「法律」的问题也在考量范围之内，笔者透过上述剖析，相信大陆台商一定会严肃看待此一问题。总而言之，「入境问法」绝对是必要的！

（本文作者为永然联合法律事务所所长、海基会台商财经法律顾问）

注1       参见周胜主编：外商投资房地产法律实务，页62，2009年6月第1版第1刷，法律出版社出版。

注2       参见林镥海主编：房地产开发法律服务操作实务，页23，2010年7月第2 次印刷，法律出版社出版。

注3       陈浩文主编：涉外建筑企业法律实务，页14～19，2004年12月第1版，法律出版社出版。

注4       陈浩文主编：前揭书，页25～29。

注5       参见林镥海主编：前揭书，页28。

注6       参见林镥海主编：前揭书，页102~103。

注7       参见林镥海主编：前揭书，页114。

注8       参见孙晓璐编著：房地产经营管理一本通，页377，2008年1月第1版，经济科学出版社出版发行。