大陆台商转投资相关规定解析

文／倪　维

近年来随著大陆市场的成长，不少台商工厂在考虑转型，很多外商对商贸公司、补习班、连锁超商、土地开发、厂房转租等有很大的兴趣，如何用原本的大陆工厂进行转投资，相关产业、税务、资金规定为何？引来了不少台商的询问，汇总如下，以供参考：

何谓外商投资企业境内转投资

境内转投资，系台湾在大陆已依法设立的公司作为外商投资企业(含有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司)，以本企业的名义，在大陆境内投资新设企业或购买其他企业投资者股权的行为。外商投资企业大陆境内转投资需依据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》办理。

原外商尚未获利 是否可以转投资

在工商管制上，依2006年大陆修订之公司法及相关规定， 已不作限制。

先前依据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第5条和第6条对境内转投资需满足以下条件，方可投资：

1．注册资本已缴清；

2．开始盈利；

3．依法经营，无违法经营记录；

4. 外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的50%。

然而，大陆「国家工商行政管理总局」于2006年4月24日颁布实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第7项规定「外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资，公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。」

另大陆「国家工商行政管理总局」于2006年5月26日颁布实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知 第3条之(三)亦规定：「关于外商投资的公司境内投资资格，《执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第5条和第6条不再执行」。

因此，在工商管制上，已设立之外商投资公司作为投资者，已不再受设立年限、资本额是否缴清、是否获利、净资产50%的种种限制！

「陆皮台骨」转投资产业 是否受限

被外商投资企业投资的公司，其《企业法人营业执照》的企业类别栏目会加注「外商投资企业投资」字样，被笔者称为「陆皮台骨」。

依据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定， 外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规，遵循《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资，如媒体产业。

而做为《外商投资产业指导目录》的鼓励类、限制类及允许类的产业，是允许「陆皮台骨」的外商公司进行转投资的。其中，若外商投资企业转投资的产业属于鼓励类或允许类，则无需要商务审批系统审批，仅按照国内企业投资流程作业，向当地工商机关申请即可；若外商投资企业转投资的产业属于限制类，则应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请经审批同意后，再要向当地工商机关申请。

虽然大陆因加入WTO而在2004年12月11日开放外商可独资设立商贸公司，但是以境外投资者身份(含境外个人及境外公司，亦包含台湾个人及台湾公司)名义直接投资，准备文件中包括了投资者所在地中国大陆使领馆需出具公认证证明和境外开户行出具银行资信证明等，中间需经商务部门审批，长达4-5个月才能从准备文件到设立完成，是必须接受的。

 若采已设外商投资企业作为投资者，因为投资者属于法律性质上的「中国法人」，所以文件准备相较简单及审批流程相对缩短可达1-2个月。

 无庸置疑，大陆已投资之外商公司作为母公司，转投资新设公司作为子公司，经营项目(大陆称营业项目)可以完全不同‧例如，外商制造业公司可转投资设立连锁超商。

  至于外商投资教育机构(如补习班、幼稚园等)，需采中外合资或中外合作模式，且要经过教育主管部门同意，有台商欲以大陆已设立的公司作为中方，再来与境外投资方中外合资，共襄盛举来投资教育机构，是否可行呢？有台商脑筋转得快，通过几家垂直性的投资架构下的「中国法人」来迂回投资，规避产业限制，居然也听到成功的零星台商个案！

被投资公司盈余汇回 是否进行课税

已经依据大陆法律在大陆设立的外商投资企业，属税务居民企业身份。依大陆《企业所得税法》及其实施条例规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益(指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益)，是免税收入。为避免操作上市股票，此处股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

即，外商投资企业持有非上市公司之股息及 上市公司之股息(持有股票须超过12个月)，是免税收入！

换言之，大陆「陆皮台骨」在缴完企业所得税后，税后盈余分配给大陆母公司(已依法设立的大陆外商企业)时，是不必再课企业所得税；而大陆母公司再进行税后盈余分配至境外投资者时，需对股利进行扣缴所得税。

被投资企业 是否可享受外商投资优惠

若外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的，可享受外商投资企业待遇。

依据大陆《企业所得税法》规定，已确定的其他鼓励类企业，可以按照国务院规定享受减免税优惠。又依据财税〔2001〕202号(部分条款失效）中规定的西部大开发企业所得税优惠政策，将继续执行，税法的西部包括：

重庆市、四川省、贵州省、云南省、西藏自治区、陕西省、甘肃省、宁夏回族自治区、青海省、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团、内蒙古自治区和广西壮族自治区。湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族苗族自治州、吉林省延边朝鲜族自治州，可以比照西部地区的税收优惠政策执行。

若被投资公司享受外商投资企业待遇，应按有关外商投资企业设立程式的规定，向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请。

转投资资金来源限制

若公司闲钱以人民币或经营帐户之外币形式存在，则以此资金转作境内投资，目前并无明文规定禁止。

若以公司资本金形式存在，则因2008年大陆政府管制热钱进出，有关资本金使用有以下规定仍需注意：

依据2008年8月29日《国家外汇管理局综合司关于外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》汇综发（2008）142号规定，「外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行」。上述所称「另有规定」，主要是针对外商投资的投资性公司和外商投资创业投资企业，从事大陆境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理，具体为按规定将外汇资金划转到被投资企业，再由被投资企业结汇。

至于采用大陆外商投资企业由境外借入外债方式，因外债属资本项目管制，则结汇后人民币资金亦同样参考上述规定。

有鉴于此，已经设立的一般外商投资公司在进行股权投资时，由于资本金直接结汇转作投资款出现了困难，实务上，有些外商投资企业会将每笔结汇额打散至美金5万元以下以规避事先提出资本金用途证明档、或先以境内采购合约将款项汇出至大陆境内供应商帐户后再行解约汇回等形式操作，惟依规定对擅自改变结汇所得人民币资金用途的、以结汇所得人民币资金偿还未使用的人民币贷款的违规情形，外汇管理局按照《外汇管理条例》第44条的相关规定予以处罚。

可否以土地厂房转租 或与他人开发房地产

不少早期进入大陆的台商，在设立工厂时取得了大面积的工业用地，依据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定，外商投资企业以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的，投资前应向原审批机关申请并征得原审批机关的同意。

若进行土地成片开发，首先要看当时取得的土地在出让合同中是否有限定与他人开发的约定，其次因土地成片开发属《外商投资产业指导目录》的限制类，依法要求以中外合资或中外合作模式开发！

至于用已建好厂房出租予他人使用并非属于外商投资企业境内投资，首先要看当时取得土地或厂房时的合同中是否有限定为自用，之后尽速向主管机关申请增加营业项目，否则可能会有处罚！依据大陆《无照经营查处取缔办法》规定，超出核准登记的经营范围的违法经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

小 结

大陆的「十二‧五」给台商带来了很多的憧憬，台商如要转型，必须整合正确资讯进行周详的评估，在合法的操作下，获取更多的利润！

（作者为海峡两岸企管顾问股份有限公司首席顾问师，海基会台商财经法律顾问，具大陆律师及注册会计师资格）