文／杨文庆、洪慈远

台商经营之法律风险

一、台商于大陆经营常见之纷争型态

随著两岸交流日益紧密频繁，台商对大陆之投资不仅为当地创造就业机会、繁荣经济，相对也为台商本身创造更丰厚的利润，甚至开启更多商业及合作契机。惟于此同时，事实上台商也面临许多商业纠纷与风险，甚至危及人身安全者亦有所闻。

据统计，台商常遇到的纠纷主要投资方面的纠纷，其中包括合同、股权、税务、合资、劳资，甚至是公司资产遭侵吞等纠纷；另外尚有土地厂房买卖纠纷；在智慧财产权方面之纠纷，包括专利侵害、商标不当撤销；甚至抢先注册等问题；以及与当地行政机关或政府部门间衍生之纠纷等。

因此台商欲前进大陆投资时，除了就当地的市场与交易文化有所瞭解外，亦应对当地法令与相关规定有所认识，才能初步知晓自己可能面临之法律风险，俾能进一步对该等法律风险有所规划与管控。

台商于当地所生经贸纠纷大致上有四种争端解决方式：协商、调解、仲裁，以及诉讼；其中协商与调解不尽然能解决或适用于各种纷争，仲裁及诉讼因可进行缺席判（裁）决，即便对造不出面回应，纠纷亦可获得一定之处理或解决。

二、台商运用大陆仲裁制度解决纷争之优点

就制度面而言，仲裁相较于诉讼，其本身即具有下列优点：首先，仲裁乃一尊重当事人意愿之制度，其无分地域或级别，均由当事人自行选择仲裁机构、仲裁事项，以及仲裁员之人选。再者，由于仲裁所花费的时间一般较诉讼短，且仅一裁终局，故对于当事人之时间及金钱成本，都较为节省。仲裁迅速解决争议之优点，以北京仲裁委员会为例，依北京仲裁委员会之仲裁规则规定，就一般案件，仲裁庭应自组庭之日起4个月内做成裁决，国际商事案件则为组成之日起6个月内，又简易案件（即标的为人民币1百万元以下或由双方当事人约定或同意者）应自组庭之日起75日内，涉及国际商事者应自组庭之日起90日内做成裁决。而且仲裁如前述为一裁终局，故不仅解决台商因延宕所额外增加之费用，也避免因此而错失其他投资或洽商之机会。

此外，仲裁之不公开审理除了保护当事人隐私外，对于当事人之商业秘密及信誉，亦有相当程度之保障。尤其倘若台商之母公司或关系企业为上市上柜公司，一旦有投资纠纷甚至兴讼之情事，经由媒体传播，都可能影响相关公司之股价，甚至影响商誉，或者影响融资或其他商业合作机会，或使相关技术及营业秘密曝光。而仲裁之不公开制度不但免除上述问题，也可避免造成纠纷外其他伤害或损失。

大陆乃1958年纽约公约（联合国承认及执行外国仲裁裁决之公约）之缔约国，是以仲裁裁决不仅得以在大陆当地执行，甚至在其他超过144个纽约公约会员缔结国领土内所做的仲裁裁决，也可申请大陆法院承认与执行。

特别就台商而言，仲裁较可降低当事人对于大陆地方保护主义的疑虑，或者是对当地司法机关的不信任。由于仲裁员系由当事人自行选定，大陆各地有许多仲裁委员会已增聘台籍仲裁员可供台商择选，加以仲裁员实际上并非受雇于仲裁机构，其事实上为法律、国际贸易等各界相关人士或专家，仅于有仲裁案件时始由当事人支付仲裁报酬，较能避免不当行政干预以公正中立之角度断事。

北京仲裁委员会之简介

一、北京仲裁委员会之组织与背景

北京仲裁委员会（简称「北仲」，英文缩写BAC），依据「中华人民共和国仲裁法」，经北京市政府批准，于1995年9月28日于北京设立。该委员会目前已至第五届，由主任、常务副主任各1，3位副主任以及数名委员所组成，并由法律、经济、金融等相关领域之专家及资深人士担任。仲裁委员会下设办公室为常设机构，由秘书长负责处理日常事务。现有37名工作人员，并设有3个业务处及1个行政处。

就仲裁员之部分，北京仲裁委员会现聘有336名的仲裁员，各来自法律或经贸相关领域，13个不同国家及地区，其中精通公司、证券法令专家有130余名，精通建筑工程者则有80多名。此外，仲裁员之专业领域亦遍及国际贸易、房地产、智慧财产等领域，可为当事人提供各种面向之服务。

二、北京仲裁委员会近年来受理案件情形

据北京仲裁委员会本身的统计，北京仲裁委员会之案件数由1995年的7件，争议金额人民币4,400万，至2007年已增加为年受理案件数1,863件，争议金额人民币76.8亿（2006年北京仲裁委员会受理案件数为2,463件，争议金额达人民币104亿）。

此外，北京仲裁委员会受理的涉外案件亦快速增长，从2004年底到2008年初，3年多时间共受理涉外案件162件。

截止2008年3月25日，北京仲裁委员会总共结案11,502件，占受理案件总数（12,534件）的91.7%。其中，被法院裁定撤销(含部分撤销)裁决的案件有41件，裁定重新仲裁者则有15件，裁定不予执行者有21件，仅占结案总数的6‰。所有案件从组庭到结案平均时间则不足70天。显示北京仲裁委员会不但在仲裁进行上效率卓越，亦显示其近年来逐渐成为大陆仲裁发展之重心，也显示其在不断创新的制度下，亦日渐受到多方当事人的信赖与运用。

三、 北京仲裁委员会之仲裁规则与程序

（一）  北京仲裁委员会仲裁规则之特色

就北京仲裁委员会之仲裁规则而言，其有下列特色：

◆坚持仲裁机构之独立性与公正性

◆其仲裁规则与调解规则大量吸收国际惯例

    例如：在国际案件中允许当事人在仲裁员名册之外选择仲裁员；或因调解不成而导致调解程序终止者，当事人得以为避免影响裁决结果受到调解影响为由请求更换仲裁员。

◆北京仲裁委员会并以不断提高仲裁员聘用标准、强化业务培训以及严格考核，作为不断推动其仲裁员专业化与菁英化之方式。

（二）  北京仲裁委员会仲裁程序与申请进行流程

申请仲裁时，申请人应提交仲裁协议与仲裁申请书，并缴交相关证明文件以及仲裁费。前述仲裁申请必须以书面方式提出，不得以口头方式为之。而仲裁委员会于收到仲裁申请书后，应就其审核决定是否受理，并通知当事人。不予受理者并应叙明理由。

仲裁机构于成案之后，将会向被申请人发出仲裁通知与申请书等附件，此时被申请人则可就其提交答辩书或反请求书。此外，双方当事人亦须在仲裁规则所定期限内，选任仲裁员，以组成仲裁庭审理案件。仲裁之进行方式，可为开庭审理或书面审理，由当事人协议决定之。

在仲裁程序中，亦涵括调查程序，其中包括听取当事人陈述、询问双方当事人、出示及验证证据。仲裁庭调查结束后，由于事实大致已经确立，故进入仲裁庭辩论阶段，将当事人及其代理人对仲裁庭查明的事实、证据及法律的适用等问题，陈述自己的意见，以保障当事人之权利。倘若仲裁庭在仲裁过程中，漏未提供当事人辩论和最后陈述的机会，或者剥夺了当事人辩论或最后陈述的权利，当事人皆可向人民法院申请撤销仲裁裁决。

在历经调查与辩论程序后，仲裁庭应做成仲裁裁决，其裁决具有法律上之拘束力。仲裁之结果，若采独任制时，固无争议。惟当仲裁采合意制时，裁决应按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。但仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应按首席仲裁员的意见作出。原则上，合意制的仲裁员每一位的地位都相同，在裁决中，都只具有一票的投票权。但是在仲裁庭的三名仲裁员各自具有其独立意见即达不成多数意见的情况下，即应按照首席仲裁员的意见作出裁决。此参北京仲裁委员会之仲裁规则第42条与第44条可明。

当事人应注意的是，在仲裁裁决做出前，仲裁申请人仍可撤回仲裁申请。此外，于仲裁庭进行期间，仲裁员亦可视仲裁情况作成缺席判决。

（三）仲裁之效力与执行力

仲裁具有与法院判决相同之效力，除非法院裁定撤销仲裁裁决或不予执行，否则仲裁裁决一经作出，该仲裁案件既已获法律上之最终解决，当事人自不得就同一事实和理由再向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉，而仲裁机构或人民法院亦不得对此同一事实和理由主动进行审理。

关于裁决的执行性，一般仲裁裁决的实现途径有二：当事人自觉履行仲裁裁决，以及当事人申请法院强制执行。仲裁裁决当然也有所谓不予执行之情形，一般而言，裁决的执行因法院之职权或是当事人之申请而进行审查，除了裁决内容有违反社会公共利益或法律禁止规定的情况外，下列情形亦为法院认为裁决应不予执行之要件，可分为一般案件及涉外案件：

依据「中华人民共和国仲裁法」第63条和「中华人民共和国民事诉讼法」第217条之规定，对国内仲裁裁决的不予执行之情形如下：

◆当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协定的；

◆裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的；

◆仲裁庭的组成或仲裁的程式违反法定程序的；

◆定事实的主要证据不足的；

◆适用法律确有错误的；

◆仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、循私舞弊、枉法裁决的。」

此外，对于涉外案件，大陆对于涉外仲裁与国内仲裁不予执行的差别，在于涉外仲裁仅就程序上的瑕疵加以审查，而不涉及实体事项。详参「中华人民共和国仲裁法」第71条和「中华人民共和国民事诉讼法」第260条之规定，对涉外仲裁裁决的不予执行之情形如下：

「（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款事项或者事后没有达成当面仲裁协定的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。」

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行者，其原仲裁协议即失效，当事人得重新达成仲裁协议申请仲裁，亦得向人民法院起诉。此乃由于先前之仲裁协议已经由仲裁庭作出仲裁结果而失其效力，是故倘当事人欲重新仲裁，则须另立仲裁协议。

台商使用大陆仲裁应注意事项

一、仲裁条款之协订与运用

台商若欲提起仲裁，首要条件必须要有原先之合约中载有仲裁条款，或者是事后双方就其争议事项事后达成仲裁协议，两者均以书面为要。但事实上，就经验而言，倘若一开始在签约时没有载明仲裁条款，往往在事后亦难达成仲裁协议。因为双方为使交易顺利完成，加以纷争未起，最大的善意常常都是显现在签订合约之际，惟倘于发生纠纷之后，当事人都会开始寻求对自己最有利的方式。例如：对造可能在当地有较为深厚的人脉，对于当地制度、法律甚至商业习惯与社会文化都比台商有优势，往往较容易寻求诉讼或其他方式解决，而不愿采用仲裁的方式。

再者，就仲裁条款的格式，亦需分外注意。由于大陆的仲裁条款对形式采严格之审查，所以条款中必须载明双方仲裁之意愿、仲裁事项以及仲裁机构正式名称，始为有效的仲裁条款，依此提起的仲裁申请，仲裁机构才会受理。

一般仲裁条款范例为：「因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请○○仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有拘束力。」

台商常常忽略的是，仲裁条款常仅载明，「任何因本合同所引起的纠纷，应尽量友好协商解决，无法协商解决时，应透过仲裁解决。」相较于前述的仲裁条款范例，本条款由于未注明仲裁机构，所以无法被认为是有效的仲裁条款。

二、台籍仲裁员之选任

关于仲裁庭的组成，以北京仲裁委员会为例，国内及国际商事的普通仲裁程序为三人仲裁庭，而国内及国际商事的简易程序则为独任庭。

若以三人仲裁庭为例，则由双方当事人各指定一名仲裁员，而第三名仲裁员则由双方共同指定或共同委托仲裁委员会主任选定。

特别是近10年来，为因应两岸经贸纠纷的增加，台籍的仲裁员人数逐渐增加，目前北京仲裁委员会名册中共有9名台籍仲裁员 ，使得台商在选择仲裁员的时候能有更为适切的选择。台籍仲裁员较为熟悉台湾文化及商业习惯，也更会深入了解台商需求与以保障其权益，是以台商也更能期待与信赖台籍仲裁员所为之仲裁，亦有利于两岸经贸的互动。

此外，应注意者乃仲裁员之回避。「中华人民共和国仲裁法」第34条规定：「仲裁员有下列情形之一必须回避，当事人也有权提出回避申请：

（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。」

           所谓前述第二项所指之利害关系，解释上应包括例如仲裁员为律师者，不得就同所律师所代理之仲裁案件担任仲裁员。又所谓第三项所指之其他关系，应包括同事、朋友、师生等社会关系。

结论   

综前所述，随著两岸经贸交流合作的频繁，其中所衍生的纠纷与争端也日益增加，是以如何能切实维护台商投资的合法权益，同时也建构稳定发展的贸易秩序，是台商投资大陆法律风险管理中，不能忽略之部分。倘若台商在投资或贸易之际，能确实审视自己所签订之合同、契约或任何文件，善用仲裁条款及仲裁之灵活性、专业性与保密性来解决可能面临之纠纷，并活用选任台籍仲裁员之弹性与文化熟悉度来增加自己于仲裁进行程序中之信赖与优势，必能更妥善解决台商在大陆经商所遇到的困难与问题。在政府的两岸经济合作方面，若两岸投资保障协议能于近期内完成签署，并于协议的争端解决纳入仲裁机制，将有助于加强投资保障，而台商解决纠纷的管道也将更多元化。

（本文作者杨文庆，现任正信国际法律事务所所长，台湾大学法学士及硕士、北京大学法研所博士班，曾任台北地方法院检察署检察官、财政部证期会法务主任、行政院金管会检查局副局长等；洪慈远，现任职正信国际法律事务所）

（本文不代表本会立场）