文／赖文平

前言

2006年发生台湾知名茶产区「阿里山」、「杉林溪」等地名，及重要农产品产地名称「古坑咖啡」、「池上米」、「西螺酱油」等，相继在中国大陆被注册为商标，引起台湾社会一片哗然。两岸智慧财产权的保护与合作，虽然在WTO下有TRIPS可以加以规范，但两岸间一直无法有效依国际协议提供合作保护，例如，商标、专利优先权是WTO所有会员国互相提供最基本的精神，但两岸互不承认。尤其两岸因经贸往来、社会文化背景，其在大陆所产生智慧财产权纠纷类型，与中国大陆跟欧美国家所产生之争执有很大的差异，诉求保护的重点也有所不同，因此，签订一个属于两岸智慧财产权保护的合作协定，有其必要性。

1993年在新加坡举行第一次辜汪会谈所达成的四项协议，包括「两岸公证书使用查证」、「两岸挂号函件查询、补偿事宜」、「两会联系与会谈制度」、以及「辜汪会谈共同协议」，当时已将「两岸智慧财产权(知识产权保护)」，列为「共同协议」当年度应进行事务性协商的议题之一。经过了17年，智慧财产权保护终于列为第五次「江陈会谈」的议题，2010年6月29日正式在重庆签署「海峡两岸智慧财产权保护合作协议」(以下称本协议)，并自2010年9月12日起生效。本协议攸关台湾产业在中国大陆智慧财产权之保护，其协议内容更值得注意。本文拟从台湾及中国大陆与其他国家所签订智慧财产权类似协议，加以比较，更能厘清本协议之特色。

协议主要内容及比较

一、协议的标题

任何协议都有标题，从标题可以显示出签约主体及议定事项，本协议以海峡两岸(Cross-Strait)作为签约主体的代称，乃是两岸的特殊性。台湾在与其他国家的协议有以双方国家名称为主体，例如：「中华民国与尼加拉瓜共和国间发展及保护智慧财产权双边协定」、「中华民国与巴拉圭共和国间关于保护智慧财产权协定」，若与无正式邦交国家签约则以经贸或文化为名称的代表处或办事处，例如：「驻英国台北代表处与驻台北英国贸易文化办事处智慧财产权相互承认合作办法」、「驻纽西兰台北经济文化办事处与纽西兰商工办事处间保护工业财产权办法」、「驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会﹝关于商标及专利优先权﹞瞭解备忘录」。或以双方主管机关名义签订，例如：「台湾智慧财产局与西班牙专利商标局间机关合作瞭解备忘录」、「台北经济部与圣地牙哥经济部瞭解备忘录」。

中国大陆对外与其他国家或组织所签订名义，与我国颇为类似，例如：「中华人民共和国政府与挪威王国政府关于保护知识产权的谅解备忘录」、「中国－东盟知识产权领域合作备忘录」、「中华人民共和国国家工商行政管理总局和世界知识产权组织关于进一步加强合作的谅解备忘录」、「中国商务部与德国联邦经济和技术部关于加强保护知识产权合作的谅解备忘录」。

本协议的标题为「智慧财产权保护合作」，除强调保护为先之外，双方就智慧财产权也必须加强合作，因此，多元化、多层次的合作事项，将构成本协议的主要内容。

二、合作项目

台湾在与其他国家所签订类似的协议，大多以条列式指出有关合作项目，例如有：资料交换、参与研讨会及会议、资讯与出版物交换、技术人员互访、反盗版与仿冒活动之合作、训练、相互承认优先权、共同研究专利及商标争议问题提出解决对策、专家交流等等。本协议在第一条明文揭示其协议签订之目的，是为协商解决相关问题，提升两岸智慧财产权的创新、应用、管理及保护。因此，第四条审查合作、第五条业界合作、第八条业务交流，都是围绕著协议第一条签订之目的。

合作项目非常的多，但最特别且在其他协议中未曾出现的，是「业界合作」及「促进著作权集体管理组织交流与合作」，堪称是具有两岸交流合作的特殊性。台湾对智慧财产权的保护，是由官方及民间合作而来，尤其台湾许多民间团体、公会、协会对智慧财产权保护推展不遗余力，而提供商标专利服务之业者，对企业智慧财产权保护也有所贡献。目前台湾已有专利师、专利代理人专门执业人员，在两岸尚未互相对证照采认之前，先促进业界交流，营造有利环境，再伺机研商如何提供有效的优质服务。

台湾目前有7个集体管理组织，大陆有5个集体管理组织，在各自领域内代表全体著作权人或某类著作的著作权人行使权利，向使用者收取使用费，并转付使用费给权利人。两岸同属于华文、华语，因此，在各自领域内都会大量使用他方的著作，尤其是在卡啦OK及KTV的场合。两岸间虽有少数集管团体已互相进行协议、交付使用费，但交付著作类别、使用费率及稽核标准都未明确，因此，两岸有必要借由高度行政管理的色彩，促进两岸集管团体交流与合作。

三、双方承认优先权

本协议所谓的「优先权利」，是指国际优先权。国际优先权最早规定于「保护工业财产权巴黎公约」，公约中的任何一成员国首次在某一成员国提出商标专利申请案之后，该申请人在特定期间内，倘若再向其他成员国就相同案件再为提出时，可以将其第一次的申请日期，视为日后再提出申案的有效申请日而言，该规定是巴黎公约成员国必须共同遵守履行的最低要求。台湾在未加入WTO时有关商标专利优先权仅能依双边协议或互惠原则来保护本国人之权利，例如：1995年我国与瑞士联邦以换函方式互相承认专利优先权，1996我国与美国签订关于商标专利优先权瞭解备忘录，1998年公告我国与欧洲联盟内部市场协和局(OHIM)自1998年8月1日起相互承认商标优先权。

中国大陆于1980年加入世界知识产权组织(WIPO)，1985年加入保护工业产权巴黎公约，与他国在优先权问题一直采取互惠原则，遵守国际条约及义务，因此，与他国签订双边智慧财产权协定时，不需要再提出先优先权保护互相承认问题。然而，两岸纵使同为WTO会员，但对具有主权象征的优先权原则，一直采取拒绝与回避。本次协议最终达成相互承认优先权，回归到最惠国待遇及WTO所标榜的平等互惠、无歧视精神。

四、影音制品认证服务

中国版权保护中心是大陆版权局一个直属事业单位，是版权局委托，承担涉外录音制品、影视作品版权贸易的认证工作。凡是出版境外的录音制品、影视作品合同都必须到中心登记后，才能在中国境内发行。在合同登记时除出版单位必须提交有关授权合同原件外，凡属大陆国家版权局指定境外认证机构(国际唱片协会、香港影业协会、美国电影协会)事先认证范围的，音像出版单位还应要求权利人提供由认证机构开具的权利证明书。

台湾影音制品如果要在中国大陆发行，则必须对影音制品的权利内容及权属加以认证，取得相关认证文件，再依大陆所规定程序办理后，才能就影音制品在大陆发行。而台湾并没有相对应机关或团体从事此项认证服务，所以，影音业者必须透过国际影片业协会(IFPI)的香港亚洲总会请求认证，就发行物及权属予以认证取得相关文件证明后，再依大陆版权局所规定之相关程序予以登记，才能正式在大陆合法发行。此一程序对台湾权利人及业者相当不便，又据了解，日本及韩国影音制品要进入中国大陆是由其本国相关单位进行认证。本协议最终达成由台湾自行认证，而不必再透过香港，而此一认证服务单位，是经由相关组织及团体公推由台湾著作权协会为受理单位，并经两岸主管机关的认可。

五、协处机制

智慧财产权保护合作协议，除双方共同合作项目外，尚有需要他方在其领域内提供某些特殊方式或手段，始能达到保护之目的，因此，该协议也涉及到互相协助的议题。协议第七条规定，双方同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列智慧财产权保护事宜：

（一） 打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路(网络)提供或帮助提供盗版图书、影音(音像)及电脑程式(软件)等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品：

台湾音乐作品、电视节目、电影作品等影音文创产业在中国大陆常遇到盗版或经网路被非法下载传播，而该网站经常架设在大陆地区，即使台湾权利人欲加以取缔，但限于人力、资讯显得困难重重，而网路侵权只有藉助国家行政权力的介入，才能获得保护与改善。

（二）保护著名（驰名）商标、地理标志或著名产地名称，共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使申请撤销被抢注著名（驰名）商标、地理标志或著名产地名称的权利：

由于两岸对商标权的取得均采注册主义，有著相同文化、语言及紧密的经贸往来，以致台商许多著名商标或著名产地名称相继在中国大陆被恶意抢注，例如：「慈济」、「涵碧楼」、「永庆」、「阿里山茶」、「日月潭茶」、「古坑咖啡」、「池上米」等。相关权利人虽然可以依大陆商标法请求撤销该恶意注册的商标，但中国大陆对商品类别、商品类似、知名度的采认以及要求必须在中国大陆形成使用证据，加上大陆案件受理量庞大，以致每件案件都要耗费数年，这对台商商标权利的维护极为不利，因此，双方宣示共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使撤销的权利。

（三）强化水果及其他农产品虚伪产地标示(识)之市场监管及查处措施：

中国大陆于2005年宣布台湾15项水果进口为零关税，台湾水果的品质早已为大陆消费者所喜爱，但市场上充斥非台湾生产的水果，却谎称台湾水果，或以台湾品种种植所生产的水果简称为台湾水果，由于，品质不及真正的台湾水果，最终造成消费者对台湾水果负面的印象，尤其ECFA签订将台湾多种水果纳入早收清单，因此，惟有藉助大陆相关行政机关在市场严厉监管，查处不实之标示，才能保护台湾农民及大陆消费者的权益。

（四）其他智慧财产权（知识产权）保护事宜：

台商在中国大陆发生智慧财产权纠纷，除商标、农产品产地名称、专利、著作权、品种权外，尚有营业密秘的保护、企业名称的不正当使用、涉及仿冒的不正当竞争行为、海关查处等等，因此，以概括条文加以胪列，以求周延。

上述两岸应共同保护之事项，是极为特殊的安排，寻遍我国与其他国所签订之协议，或中国大陆与他国签订之协议，或CEPA(内地与香港关于建立更紧密经贸的安排及补充协议)，均未见有如此细密的协处事项。其实更细究协处事项，虽名为双方同意协处，但大都是台湾所迫切需求，尤其在处理上述权益保护时，双方可互相提供必要的资讯外，尚负有处理结果通报之义务，此项安排应是本协议最成功之处。

六、工作规划

本协议确定合作项目、协处机制的内容，但双方仍然必须建立沟通平台，定期检讨执行成效、改善执行内容。大陆专利、商标、著作权、品种权分别隶属于不同行政机关，无法统筹建立单一窗口，因此，分为「专利」、「商标」、「著作权」、「品种权」4个工作组，由经济部智慧财产局、农委会分别与大陆国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、新闻出版总署版权局、农业部与国家林业局，组建工作组，各自规划所属业务的工作及交流。

类似工作小组的规划，并非肇始于今，2004年在「台湾经济部智慧财产局与法国国家工业财产局双边合作协定」已有类似的方案，第二条「缔约双方共同成立工作小组，俾执行本协定。工作小组组成人选将依双方合意内容，分别由缔约双方首长指派。缔约双方每年轮流假所在地或其他地区召开工作小组会议一次。一方召开会议时，该方首长担任主席，必要时可指定副主席代理。」，第三条「工作小组会议应规划双方合作方式并监督执行情形」。

两岸在交流现实环境中，受制于「一个中国」的思维，台湾官方在民间交流中使用行政职称往往处处受限，而工作规划小组的成员事实上均由双方官员组成，可名正言顺的进行交流，而不必再藉助民间团体，可以更加发挥效率。

结论

两岸智慧财产权保护合作协议，是经由多年来两岸有识之士奔波、民间团体的担纲，以及谈判团队事先缜密规划，才能取得如此傲人成绩。从台湾与其他国家签订智慧财产权类似协议之比较，及协议内容加以观察，本协议具有下列特色：

一、具有高度的法律效力及拘束力：

在国际条约的签订方面，国际条约有广义及狭义两种定义。所谓狭义的定义，是指以「条约」为名，而且经双方立法部门通过及行政元首签署。广义的定义，是指两国政府部门或代表政府部门所签署的各种文件，其名称可包括协定、协议、备忘录、合约、议定书等。这些文件不一定需要立法机关通过，只要行政部门认定即可。

我国在与他国签订双边智慧财产协定时，如果有正式邦交则以「协定」形式签定，对于无正式邦交国，则以「瞭解备忘录」(Memorandum of Understanding简称MOU)形式签订。通常于MOU理解为一种行政协议，虽然也具某种法律拘束力，但通常MOU条款内容多属于抽象、概括。例如：2008年我国与西班牙专利商标局间机关合作瞭解备忘录，第10条就备忘录的性质定义为：「本瞭解备忘录不创设国际公法上具拘束性之法律效力」。两岸以协议之名签订，本协议又经立法院审议通过，因此具有高度法律效力及拘束力。

二、具有独立性非附属于其他协议

智慧财产权保护议题在CEPA仅是贸易投资便利化其中的一个项目，而在ECFA则为独立的合作项目。2003年CEPA文本第五章贸易投资便利化，其合作领域仅有7项，未包括智慧财产权合作，2006年6月27日签订CEPA补充协议三时，才将智慧财产权保护合作纳入贸易投资便利化领域。而两岸就智慧财产权保护合作，则在签订ECFA时就明文规定纳入合作的项目之一，可见两岸一开始就重视智慧财产权议题。

两岸虽然把智慧财产权纳入ECFA合作领域项目，但双方已就两岸智慧财产权保护合作事宜，单独签订协议，而不附属于ECFA的一部份，因此即使将来ECFA终止，也不影响两岸智慧财产权保护协议的效力。

三、具有国际性但更突出两岸特殊性

本次签署的两岸智慧财产权协议，不但包含了国际普遍性原则，也兼容了两岸特殊性。优先权互相承认、保护品种、业务交流、资讯交换等，符合国际间签订智慧财产权保护协议的主要原则与内容，而影音制品认证合作机制、两岸主管部门协处机制、处理结果通报制度、强化水果农产品虚伪标示监督管理、两岸共同防止恶意抢注商标、工作小组规划等，则为两岸特殊性合作议题。但也由于两岸特殊性，未来如何落实协议内容，有赖两岸主管部门以大智慧、大魄力和秉持同理心来为两岸人民作服务。

（本文作者为勤业国际专利商标联合事务所所长、海基会台商财经法律顾问）

（本文不代表本会立场）