前言

大陆改革开放近三十年来，吸引大量外资投资并取得了很大的经济成长，但近年来直接设厂设立新公司的投资方式(绿地投资)相对减少，相比之下以并购方式投资大陆呈上升趋势，2010年4月中国大陆国务院发布了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》中，鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组，支持A股上市公司引入境内外战略投资者，规范外资参与境内证券投资和企业并购等，促进利用外资方式多样化。现阶段，两岸经贸热络，有识者谓：台湾可以「联外引中」、也可以「联中引外」。所谓的「联外引中」是联合外资企业开拓大陆市场；而「联中引外」是指联合大陆的企业一起开拓海外市场。无论如何，策略性企业并购将可缩短企业布局之时间及节省成本的投入，将是台商投资大陆的方式之一。

外资并购大陆企业有关之规定，由大陆对外贸易经济合作部依据外商投资企业的法律、行政法规及其他相关法律、行政法规，于2003年1月2日审议通过《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称暂行规定)，于2006年商务部进行第一次修订，于2009年6月22日商务部2009年第6号令第二次修订，发展成为这份5章58条的《暂行规定》，为外国投资者并购境内企业之主要依据。

适用范围

大陆改革开放以来，为吸引外资将源于境外资金或在合资企业中，外国合营者所占的投资比例高于25％等三资企业，均归为外商投资企业，给予外资优惠政策，在法理上，凡依照中国大陆法律、行政法规在中国大陆境内成立的企业，不论其是外资企业、合作企业、合资企业，皆应被视为大陆境内之企业。但《暂行规定》目的在“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水准，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，…”(暂行规定第1条开宗明义说明)，旨在进一步吸引及利用外资，故《暂行规定》所要规范的外国投资者，系指非大陆境内的投资者及外国投资者所设立外商投资企业，外国投资者包括香港、澳门及台湾的投资者。所规范的并购境内企业，系指非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协定购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(暂行规定第2条)，境内公司的范围包括“假外资企业”(境内企业或自然人在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司)。故大陆内资企业并购境内企业或外国投资者并购外商投资企业均不适用《暂行规定》。

并购主要规定

外国投资者并购境内企业，包括股权并购及资产并购两种。并购股权又可分成购买原股东的股权及认购增资股。大陆系采渐进式开放外人投资及进入市场，另外“境内公司”中，国有或集体企业大过民营或私营企业甚多，故外国投资者并购境内企业主要规定与审批是必要之程序，《暂行规定》规定外国投资者并购境内企业应遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。故需审查之主要规定项目摘述如下：

（一）投资项目的审查

需符合中国大陆法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。(暂行规定第4条)

（二）重点行业、经济安全因素、驰名商标的审查

外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字型大小的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。(暂行规定第12条)

（三）承继被并购境内公司的债权和债务处置的审查

外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协定，但是该协定不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请档之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。(暂行规定第13条)

（四）并购价格的审查

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。(暂行规定第14条)

（五）关联关系说明

并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。(暂行规定第15条)

（六）外资出资比例低于25%者

《暂行规定》的第9条指出：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

《暂行规定》对并购价款支付期限的规定、股权并购出资比例的认定、股权并购投资总额的规定及有关审批、报送资料与登记等均有明确规定。

以股权作为支付手段并购境内公司

2006年大陆商务部进行第一次修订，《暂行规定》的第四章明确承认和规范了换股收购方式制度。所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。明确规定以股权作为支付手段并购境内公司之依据。

不过，不是所有的并购都可以采用换股收购方式，以股权支付并购仅适用于以下两种情形，(一)作为支付对价的股权或者增发之股份，限于境外上市公司的股份或者股权，其上市所在地应具有完善的证券交易制度(暂行规定第28条)。(二)是境内自然人和企业用境内企业的权益，以境外上市为目的，在境外设立特殊目的公司的股权或者增发之股份，特殊目的公司系指中国大陆境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份(暂行规定第39条)。除此之外，《暂行规定》将股权用作支付手段的境外公司制订了一系列相当严格的约束条件与额外须报送资料之规定。

反垄断规定

《暂行规定》于2009年6月22日商务部2009年第6号令第二次修订，本次修订主要为删除第五章“反垄断审查”并在“附则”中新增一条“外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”的规定，使之与《反垄断法》保持一致。

大陆反垄断法第20条明确规定：经营者集中包括三种情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者对其他经营者施加决定性影响。同时，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据2008年8月3日大陆国务院令第529号《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定的标准主要是：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

对审查经营者集中需要考虑的因素，大陆《反垄断法》第27条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）大陆国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部从上述六个方面进行评估，审查经营者集中对市场竞争造成的影响，并将审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。

结语

台湾也于2002年由立法院通过「企业并购法」(2004年5月5 日修正)，给予符合一定条件的公司进行分割、合并或收购时，不但能享有租税优惠，并得申请行政院开发基金专案融资，让企业可以重整投资组织架构，提高企业国际竞争力。台湾企业并购法主要在排除当时各项法令对并购行为不合时宜的限制，因此制订专法，一次排除所有障碍，以利企业再造，目的较单纯，而大陆的外国投资者并购境内企业规定，系为了促进和规范外国投资者在中国大陆投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水准，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全及不得导致国有资产流失等，目的显较多元，其差异也显示在相关规定上。

（作者为信安会计师事务所会计师，海基会台商财经法律顾问）