两岸智慧财产权保护合作之展望

文／赖文平

一、前言

「与贸易有关之智慧财产权协定」(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 简称TRIPS)，其条文架构及内容，除了「关税贸易总协定」(General Agreement on Tariffs and Trade 简称GATT)所揭示的贸易自由化精神外，其他现有之各项智慧财产权国际公约原有之原则，均构成TRIPS之原则或规范事项 。其基本原则如下：一、国民待遇原则，二、最惠国待遇原则，三、透明度原则，四、最终的司法审查及终审原则，五、强化智慧财产权保护及执法手段，六、其他保护之具体要求。

由于TRIPS协定为各成员国制定了最低的保护标准、最详细的执法措施、最广泛的智慧财产权保护客体，因此，中国大陆在加入WTO前积极的修法以符合以上之要求。经过10年的发展，中国大陆是否已符合TRIPS之要求，可以从其历年来颁布之白皮书、行动纲要加以观察，可以得知智慧财产权保护之现况 。

中国大陆自认其智慧财产权之立法及执行力度，已达TRIPS相关之要求，但是近年来，美国政府与中国大陆屡屡因为智慧财产权的问题产生争端，美国甚至动用WTO之争端解决程序，向WTO提出进行磋商之要求，观察美国所提出的智慧财产权贸易争端案件，多数是针对中国大陆在实施智慧财产权保护执法过程中，一些具体的法规问题，美国寄望借由提出争端之解决程序，树立日后智慧财产权保护执法能确实执行对美国之承诺。

2006年发生台湾知名茶产区「阿里山」、「日月潭」「杉林溪」等地名，及重要农产品产地名称「古坑咖啡」、「池上米」、「西螺酱油」等，相继在中国大陆被注册为商标，引起台湾社会一片哗然。

两岸智慧财产权的保护与合作，虽然在WTO下有TRIPS可以加以规范，但两岸间至今仍无法有效依国际协议提供合作与保护，例如，商标、专利优先权是WTO所有会员国应互相提供最基本的精神，但至今仍有障碍。尤其两岸因经贸往来、社会文化背景，其在大陆所产生智慧财产权之类型，与中国大陆跟欧美国家所产生之争执有很大的差异，诉求保护的重点也有所不同。1993年在新加坡举行的第一次辜汪会谈所达成的4项协议，包括「两岸公证书使用查证」、「两岸挂号函件查询、补偿事宜」、「两会联系与会谈制度」、以及「辜汪会谈共同协议」，当时已将「两岸智慧财产权(知识产权)保护」，列为「共同协议」当年度应进行事务性协商的议题之一。经过了17年，智慧财产权保护终于列为第五次「江陈会谈」的议题。

二、大陆台商最常见智慧财产权纠纷类型

台商在中国大陆最常发生的智慧财产权纠纷的问题，包括有：

◆对智慧财产权法制是否完善产生质疑。

◆刑事立案门槛过高，追究刑事责任困难。

◆智慧财产权保护意识未能普及。

◆地方保护主义盛行。

◆证据调查、收集不易。

◆审理迟延及判决执行故意拖延。

◆商业秘密保护法律不足。

◆字号与商标冲突解决不易。

◆傍名牌、不正当竞争手段日益猖獗。

◆全国性公司名称登记问题。

◆商标恶意抢注、恶意异议影响正常经济活动。

◆商标注册审理期间过长。

◆台湾知名农特产品产地名称被注册为商标，显失公平正义。

◆影音著作权利人无法收取许可使用费。

◆影音著作输入中国大陆前，必须在香港认证，对权利人造成不便。

◆发生权利纠纷时，两岸缺少沟通平台。

◆诉讼管辖法院选择困难，莫衷一是。

◆法律服务费用过高，造成台商成本负担。

◆法院判决损害赔偿过低，没有遏阻的作用。

◆地方政府放任「山寨商品」流通于市场。

◆某些商标因大陆认知不同而不得注册，如「Formosa」。

三、台商最需两岸优先解决的智慧财产权问题

依据全国工业总会2008年对台商所作的一项研究报告「台湾厂商在大陆智慧财产权保护问题调查与因应研究计划」 ，就台商最关切问题依其属性分为政策法规制度、专利商标审查、行政执行、司法审判四大类，再经由问卷调查予以量化而得知其各类细目关心之程度。调查结果如下：

(一) 政策法规制度

‧法令修正草案及司法判决等资讯未能透明公开       (73.6%)

‧智慧财产权相关法令不足   (43.1%)

‧刑事案件立案门槛过高   (30.8%)

(二) 专利商标审查

‧专利审批时限冗长   (54.4%)

‧商标审批时限冗长   (50.4%)

‧专利审查品质良莠不齐   (36.8%)

‧专利商标申请因两岸文化差异衍生之遣词用字问题   (33.5%)

‧专利审查基准释疑不足   (31.3%)

(三) 行政执行

‧地方保护主义盛行   (78.6%)

‧证据搜集与调查不易   (53.1%)

‧有关部门执行不力   (49.1%)

‧有关部门间缺乏协调配合   (30.6%)

(四) 司法审判

‧地方保护主义盛行   (68.6%)

‧诉讼迟延   (48.6%)

‧损害赔偿金额过低   (47.8%)

‧法官专业知识不足   (40.4%)

‧审判品质良莠不齐   (40.0%)

2008年研究案，研究团队以访视及对台商之密切接触，再以专业方式事先就台商最常发生智慧财产权纠纷类型，拟订10道「台商最需两岸协助解决之智慧财产权问题及服务」题目及其他问题栏，由台商以复选方式选择最需解决问题的顺序，依调查结果如下：

四、两岸协商议题之选项及效益

两岸智慧产权保护协商之议题，基本上必须考虑国际一般惯例与两岸特殊性，尤其是必须有赖于两岸公权力机关的介入才能落实执行，无论将来以何种方式签订协议，以下选项值得两岸业务主管部门再予酙酌。

（一）两岸相互承认专利、商标优先权

TRIPS第2条第2项已明文规定：本协议第一至第四部份所有之规定，均不得有损于成员之间，依照「巴黎公约」、「伯恩公约」、「罗马公约」及「积体电路布局智慧财产权条约」中所已经承担现有的义务。更何况最惠国待遇原则为WTO所揭橥之最高原则，自无理由将台湾排除在外。

依问卷调查所示，建构两岸智慧财产权沟通平台与解决两岸专利商标优先问题为最优先的两项问题，而优先权问题，又是目前两岸协商议题较具争议的部份，但大陆对所有与其经贸往来的国家、地区都给予优先权承认，自无将台湾排除在外之理，无何况优先权制度仅仅是智慧财产权保护之经济议题，互相承认优先权制度，对两岸企业都能获得相同的保护。

（二）开放两岸专利、商标审查业务人员定期互访及交流

为缩小两岸在审查面作法之差异，两岸专利、商标审查业务人员，可透过协议定期相互安排，进行交流与访问。

建构两岸智慧财产权沟通平台是大陆台商需两岸提供的最优先顺序，而两岸智慧财产权主管机关或有关审查业务等部门的互访及交流，在目前政治框架或安排下，仍必须借由两岸智慧财产权沟通平台来实现；而两岸专利、商标主管部门人员借由沟通平台，进行交流互访，亦有助于纠纷之解决。

（三）授权大陆有关智慧财产权行政部门与台湾相关部门建立联系机制

在中国大陆有关两岸智慧财产权事务与企业十分密切，也经常有突发性的新闻事件，因此，为使两岸行政部门即时掌握状况及因应两岸未来的经常性往来与交流，可以仿照海基会及海协会模式，确认联系人员并建立联系机制。

（四）两岸共同打击仿冒及盗版行为

由于大陆已成为世界最大的制造工厂以及台商对外投资最集中的地区，大陆智慧财产权保护环境之良窳，亦将对台商影响甚巨；而智慧财产权保护环境影响投资决策，因此两岸查缉仿冒盗版有关机关可透过协议，交换查缉仿冒盗版讯息以及人员定期互访交流执法经验，共同打击智慧财产权仿冒及盗版行为。

（五）两岸著名商标(驰名商标)相互提供较周延保护

保护著名商标是国际公约及各国商标法相当重要的核心工作，而著名商标更特别容易受到抢注或不正当竞争，尤其是分处于两岸各自领域内的著名商标，如何更积极协商保护对方的著名商标即为重要课题。

（六）知名农特产品产地名称(地理标示)互相提供简易的保护措施

2006年初发生台湾阿里山、日月潭等重要茶叶生产地区的地名，在中国大陆被申请为注册商标，造成台湾民众高度的关注。虽然事后经由两岸主管部门积极的介入与善意将该地名的商标予以撤销，但以知名农特产品产地名称作为商标注册情形，仍层出不穷。其发生的主要原因，在于两岸商标主管机关对于商标申请案何者是对岸农特产品的产地名称或具有地理标示的意涵，根本无从得知，因此，两岸可先将知名农特产品产地名称予以全面整理，互相提供为商标申请审查时的重要参考资料，并对产地证明商标提供简易的注册程序。

（七）特殊争议商标之注册

所谓特殊争议商标是指带有「中国」、「中华」、「台湾」、「Formosa」的商标，或者以公众知晓的外国地名为商标，例如「罗马磁砖」即不得注册。

而对于台湾之学校、各级政府单位向大陆申请专利者，大陆方面有给予专利者（如国立高雄第一科技大学、国立海洋生物博物馆、行政院农业委员会桃园区农业改良场）；亦有因名称造成专利取得障碍者（如行政院农委会、行政院国科会）。台湾方面对于大陆以学校及研究机构申请之专利及商标案，均受理并予以审查；并无发生岐视性的作法。

（八）共同制止商标恶意抢注，适度采用对方领域内的使用证据

两岸商标主管机关彼此都认为，两岸之间的恶意抢先注册商标是一种不正当的行为且危害正常的经济活动，具有高度的可非难性。台湾主管机关通常考量两岸经贸往来密切、人民交流频繁，再衡诸具体个案中，两个有争议商标之间的创意、构图及接触可能性后，虽然大陆企业的商标未曾在台湾法域内有使用事实，但基于维护正常经济秩序，在审查中即主动提供保护拒绝抢注商标注册，或宽松的认定抢注事实而撤销抢注商标的注册。

反观中国大陆虽有商标法第31条「申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标」之规定，但实务上所谓「已经使用」，是指在中国大陆境内之使用，不包括在台湾地区之使用。然而，台商的商标既然在大陆被恶意抢先注册，当然不可能干冒被诉商标仿冒之风险而使用，因此，台商常因无法有效提出在大陆使用之事实，而难获得大陆法律之保护，这种不对等的保护措施已使台商发出不平之鸣，因此两岸应在政策上对恶意抢注商标之恶习，共同采取有效而迅速的处理，宣示维护两岸商标秩序之决心，降低恶意抢注之现象。

五、展望

两岸经济贸易合作的项目，包括有：两岸签署投资保障协议、避免双重课税、建立两岸经贸纠纷调解仲裁机制、推动两岸产品标准检测及认证合作、智慧财产权保护等议题。上述经贸议题，无论是以「两岸经济协议」，或各别议题分别签署，有关商标、专利、著作权、品种权在内的智慧财产权保护，仍然是一项攸关两岸权益保障，有其重要而不可或缺的议题。

许多台商在中国大陆遭遇智慧财产权纠纷，乃源于大陆本身法律之规定，不涉及歧视性问题，例如：企业名称与商标冲突、商标被抢注、商品被仿冒等等。这些纠纷都是私权纠纷，应透过一定管道依法处理。但是，台商往往希望两岸将智慧财产权保护纳入协商议题后，上述问题都能迎刃而解，这种期望与实际有所落差。因此，政府机关相关部门，应事先办理座谈会，除再听取台商意见外，也适当的说明两岸协商机制、功能及议题。至于签署协议后，则需透过双方认可的沟通平台，检视协议的执行情况。

目前而言，由于台商在大陆经贸活动多于陆资在台之经贸活动，台商对在中国大陆智慧财产权之保护需求，当然甚于陆资，但上述所有之议题，事实上均系以两岸对等、互利为原则，并朝善意的方向进行，应有益于两岸经贸更紧密的合作关系。

（本文作者为海基会台商财经法律顾问、勤业国际专利商标联合事务所所长）