两岸经济协议与两岸经贸争端解决机制ADR

文／李念祖

两岸正在进入协商签订两岸经济协议(ECFA)的过程，不时会出现仲裁或争端解决机制的话题，仲裁或诉讼外争端解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）与两岸经济协议的接点究竟在那里？值得关注，本文即以此为题，略作浏览。

首先应就仲裁及诉讼外争端解决机制略作说明。仲裁是诉讼外争端解决机制的选项之一。所谓诉讼外争端解决机制，是在发生法律争端时，寻求法院诉讼以外的方式解决纠纷途径。法律争端可能存在于政府与政府之间，政府与私人之间，也可能存在于私人与私人之间；都有寻求诉讼外的争端解决模式的需要。政府与政府之间的争端，很难在其中一方的法院进行诉讼，也未必均能由国际法院受理诉讼，才会另谋诉讼外解决之道。政府与私人之间发生争端，如果是一般商事法律争端，其性质与私人间发生争端无异；当然也有一些性质特殊的争端，可能渗杂了公权力的运用（例如征收外人投资），但未必全然宜于内国法院内解决，即有诉诸诉讼外争端解决机制的需要。至于私人与私人间的法律争议，则可能因为法院诉讼费时费事费钱，或者担心法院对于某种专业领域不够熟悉，涉外纠纷的当事人甚至还会疑虑法院偏袒在地人，而有寻求诉讼外机制解决争端的理由。凡此都使得诉讼外争端解决机制应运而生。

诉讼外争端解决机制的模式，细分之种类甚多，主要可以分为三种：协商（和解）、调解（调处、调停）与仲裁。协商，是由争议的双方自行协调解决，不涉及第三者。调解，则是由第三者担任调人（称为调解人或调解员），协助双方沟通并且适时提出解决方案供双方选择是否同意接受。仲裁，则是由第三者担任裁决者（称为仲裁人或仲裁员），在公平了解双方争端所在及所持的立场及理由之后，针对交付仲裁的请求裁决谁是谁非。仲裁与调解不同的地方，主要在于调解人只会提出解决方案，不能强迫当事人接受，只在双方当事人都同意接受调解人的方案时，调解才能成立；仲裁则是由仲裁人担任类同于法官的角色，仲裁人的决定，对于双方当事人有法律上的拘束力，双方事前必有仲裁协议交付仲裁，因此不能反悔。简单地说，仲裁人是不具法官身分的法官，调解人则只是鲁仲连。

以上三种模式可以单独运用，亦可交互运用。例如先进行调解，调解不成则转而进行仲裁，或者先进行仲裁，但仲裁人认为有调解的可能，则转为调解。许多争议的当事人会进行调解或仲裁，是因为之前业已识图自行协商不成的缘故，更是不在话下。

两岸经济协议，如何会与诉讼外争端解决机制相关呢？主要可能有下列几项议题。

首先，两岸经济协议会涵盖未来推动货品贸易、服务贸易以及双边投资之促进。不论是贸易或是投资，都可能涉及法律争端，包括私人与私人之的法律争议，例如进行贸易的双方发生交易纠纷，或是两岸合资项目中的台商与陆商间发生争𫍱；也包括政府与企业的法律争议，例如政府卷入私人争端而以公权力介入企业经营，或是政府决定征收来自对岸的投资项目或财产。在两岸进入双边贸易与双边投资的经贸环境之后，类似的争端会在海峡两岸同时出现，而不会只是单边的现象。在既有的司法诉讼机制之外，两岸经济协议，乃确有预先规划如何建立诉讼外争端解决机制，以公平合理而且和谐地化解或处理此等争端的需要。

同样的考虑，也会在架构协议中进入未来经济合作的议题时出现。未来经济合作的议题，包括智慧财产权的保护。为了保护商标或专利而进行反仿冒打假，原是台商经常面临的状况；陆资来台，也可能出现同样的问题。保护智慧财产可能运用行政，也可能运用司法手段，同时也有谋求诉讼外争端解决机制的空间，例如专利或商标授权合约争议，甚或侵权求偿的案件，都有依调解或仲裁模式处理的可能。

此外，两岸经济协议，还会讨论本身的争端解决机制。这是指签署架构协议的双方，因架构协议本身发生争端时如何解决的问题，可与一般性的两岸经贸争端有所区别。架构协议所生的争端，是官方层级的履约争端，未必适合法院诉讼，自亦有寻求诉讼外争端解决机制的可能。惟此种机制模式，更接近国际争端解决的态样，友好协商几乎是不二法门，专案仲裁（ad hoc arbitration）亦不失为一种途径。由于两岸状况特殊，此部分有待双方以智慧与创意产生适当的机制解决问题。

不论是处理货品贸易、服务贸易与投资活动的协议，或是安排未来经济合作的协议，其中遇到诉讼外争端解决机制的议题，可分就私经济主体与私经济主体之间，以及政府与私经济主体之间产生的法律争端，加以思考。

两岸现有的诉讼外解决私经济主体间法律争端的机制，比较完备的是仲裁；正在发展中的则是调解。两岸间的经贸活动，特别是投资行为，自两岸开放以来，基本上呈现一种单向进行的态式。两岸的仲裁法令在过去20年间迅速与国际标准接轨，这在吸引外资的过程中具有相当重要的影响。中国大陆改革开放卅年，法治建设从无到有，有时法院未必能够给予外来的投资者足够的信赖。法律容许投资者能循仲裁模式解决争端，并且赋予仲裁判断或裁决与法院判决相同的效力，其实是吸收外资安心进入中国大陆投资的重要元素。在建立健全的本土仲裁制度之前，中国大陆就曾长期同意并藉重瑞典斯德哥尔摩的仲裁制度，做为解决涉外合资事业争端的主要模式，以示外资具有稳当的法律保障。

对台商而言，由于未必如其他跨国企业一般了解仲裁制度的功用，往往相信利用政商关系的经营取代司法诉讼在争端出现时的角色。但是，关系的竞赛并不是公正可靠的争端解决机制，反而意味著合法途径的偏离。当陆商入台成为常态之后，陆商身为外来的投资者，同样的考虑也会出现：在台湾有没有和法院一样甚或更值得信赖的争端解决机制可资选择？

两岸现行法令都已有现成的仲裁机制可供跨海的投资者选择，于对岸做成的仲裁裁决判断，也都有加以认许并执行的制度与司法先例存在。不过，根据既有的经验，两岸经贸纠纷以中国大陆做为地点较为常见，以台湾做为仲裁地点，只偶以台商间的纠纷为主。两岸法令固不禁止以台湾做为仲裁地点，但对岸人员不论是仲裁人、当事人或代理人（如律师）若欲入台仲裁，入境手续尚非便利。在两岸关系发展上，放宽此方面的限制，有助于台湾成为解决争端的地点，自可主动为之，而未必需要排入两岸协商议程。在两岸之间，仲裁人并非一种职业，而是经过仲裁机构的审查与推荐，为个案当事人所选任，有助于解决经贸争端，公正保障经贸投资权益的人士，殊有给予入境便利的政策理由。两岸仲裁机制，适度地纳入来自对岸的专业人士，可以提供两岸经贸争端的当事人更多的选择；此方面限制一旦放宽，对岸的仲裁人即有可能来台参与仲裁。时机成熟时，甚至可以思考其他由两岸协作进行仲裁的模式，化解私人间的投资纠纷。

除了仲裁之外，调解也是解决争端模式的另一种选项，值得大力推动发展。两岸现有的调解机制差异较大，或许可以借由两岸的专业解决争端机构（例如仲裁机构或调解中心），发展出两岸皆可接受的联合运作模式，如果在台商与陆商间发生争端而寻求调解时，由双方的机构各自选出调解人进行联合调解，即是一种可能的途径。国际间运用调解妥为解决跨国界投资争端，已成发展趋势，没有不能在两岸之间发展调解机制善加运用的理由。两岸确都存在具有专业能力进行此类事务的机构，此际在两岸协商过程中积极推动，可谓适时。

最后，还值得思考政府与私人间的投资争端如何解决。例如BOT项目，或是政府发包公共工程项目，如要藉用诉讼外争端机制，不论是仲裁或调解，只要不涉及公权力的使用，都与私人与私人间商业争端的解决方法相当。但是如因涉及公权力的运用（例如征收），而又想寻求诉讼外争端解决的模式，也许就需要一些不同的制度设计。例如由两岸协商出一种双边的特殊争端解决机制安排，透过单行的协议，容许涉外投资者（在台湾是陆商，在中国大陆则是台商），将其与政府发生征收或是其他因政府运用公权力（如公安介入企业经营）而生的争端，提交一个经由双方同意建立的机制，从事调解或是仲裁。在全球的经验中，既有的跨国界争端解决机制于此不乏可以参考的模式，也不妨成为两岸经济协议之中，可于适当时机排入议程的争端解决机制议题。

总而言之，两岸间经贸争端解决机制，可由经济协议涵盖之处非一，均与妥善处理两岸经贸投资争端，保障经贸投资权益，提升两岸经贸投资环境品质，还有增强经贸投资活动信心等息息相关；允宜及早规划，纳入协商议程，以利两岸经贸投资交流环境的进一步改善。

（本文作者为中华仲裁协会理事长）

（本文不代表本会立场）