◎     文/赖文平

 前言                                            

经济部智慧财产局为因应两岸智慧财产权保护议题之协商，在民国97年委托中华民国全国工业总会执行「台湾厂商在大陆智慧财产权保护问题与因应研究计划」案，该委托计划透过问卷调查、大陆台商访视及大陆台商智财权判决案例收集，以期能了解台商目前在大陆面临哪些智财权困境、台商最关切哪些问题、台商最需要两岸协助解决的智财权问题及优先顺序。问卷调查期间为97年9月至11月，共计发出2,500份问卷调查，回收308份，有效样本308份，回收率12.3%。

一、台商最关切的智财权问题

依据本次研究计划问卷调查结果，大陆台商最关切的智财权问题及顺序如下：

 (一) 政策法规制度

1.法令修正草案及司法判决等资讯未能透明公开

2.智财权相关法令不足

3.刑事案件立案门槛过高

 (二) 专利商标审查

1.专利审批时限冗长。

2.商标审批时限冗长。

3.专利审查品质良莠不齐。

4.专利商标申请因两岸文化差异衍生之遣词用字问题。

5.专利审查基准释疑不足。

 (三) 行政查处

1.地方保护主义盛行。

2.证据搜集与调查不易。

3.有关部门执行不力。

4.有关部门间缺乏协调配合。

 (四) 司法审判

1.地方保护主义盛行。

2.诉讼迟延。

3.损害赔偿金额过低。

4.法官专业知识不足。

5.审判品质良莠不齐。

二、台商最需两岸协助解决的智财权问题及提供之服务

依据本次研究计划问卷调查结果，大陆台商最需要两岸协助解决之智财权问题及提供服务顺序如下：

 (一) 建构两岸知识产权沟通平台。

 (二) 解决两岸商标专利优先权问题。

 (三) 严厉打击仿冒盗版。

 (四) 建立两岸专利审查高速公路机制。

 (五) 建立大陆各地与各类产业专家证人或鉴定人资料库。

 (六) 商标抢注问题。

 (七) 强化台商知识产权管理能力。

三、台商智财权在大陆最大的优势与劣势

优势：智慧财产权在中国大陆称为知识产权，其范围包括有：商标权、专利权、著作权、营业秘密、反不正当竞争、企业名称等。台湾由于自主创新来的比大陆早，因此，大多数企业在台湾都已建立智慧财产保护的概念，无论技术创新及品牌行销经验都来的成熟，也有整体防御的观念，相较之下对于智慧财产权的保护，无论在制度上或行动上都较大陆更为积极。

劣势：智慧财产权的保护是属于一种属地主义，台商要在中国大陆获得保护，必须依当地法令申请注册。就商标而言，中国大陆采注册主义，任何人都可以选定任何商标在中国大陆注册，而两岸在同文情形下，造成台湾企业在台湾使用已久的商标，无法在大陆注册，台湾的品牌无法延伸到中国大陆。至于，大陆层出不穷的抄袭、仿名牌，也让台商穷于应付。

四、台商最常遇到的困难

 (一) 商标在中国大陆被恶意抢先注册，以致被迫放弃使用，或是必须进行冗长的处理程序。

 (二) 技术外流或被当地仿用，营业秘密无法获得应有的保护。

 (三) 地方保护主义盛行，中央政策与地方政策的差异，仿冒的查处异常困难。

 (四) 大陆幅员辽阔，台商对权利之保护实在是力有未逮。

 (五) 智慧财产权的取得及保护其法律服务费居高不下，对台商是一项重大的负担。

 (六) 台商对于中国大陆智慧财产权的保护机构较为陌生，不知从何著手。

 (七) 台商没有适当的组织可以做为与大陆主管机关的沟通平台。

 (八) 在台湾地区可提供大陆智慧财产权相关领域咨询专业人士较少。

五、台商最常犯的错误

 (一) 误认中国大陆欠缺保护智慧财产权的机制，认为商标专利的申请没有必要。

 (二) 中国大陆商标注册，由于每年申请量高达60万件，一件申请案必需经过3年才能获准，台商经常是想要使用时才申请，时效上基本上来不及。

 (三) 中国大陆新型专利未经过实质审查，其权利之取得基础较为薄弱，台商误以为领证就获有绝对的权利。

 (四) 台商遇任何智慧财产权申请纠纷或侵权仿冒，有时采取放任态度，有时又偏信非专业人士之意见，以致无法及时有效的处理问题。

 (五) 中国大陆商标专利事务所良莠不齐，台商无法做出适当的选择判断，又不愿在法律上做功课，以为只要有人际关系就行得通，事实上花了钱又不一定得到效果。

六、台商最必要熟习的网站

由于中国大陆的智慧财产法制，非台商所熟悉，因此，如何建立一套可运用的操作技巧，就显得重要，个人以为，所有台商都应掌握与智慧财产权有关的大陆主要网站，从主要网站中，获取应有的知识及解决纠纷的方法。主要网站如下：

 (一) 中国保护知识产权网http://www.ipr.gov.cn

该网站主要是由大陆国家保护知识产权工作组负责，介绍中国大陆各部委、知识产权管理机关对智慧财产权保护的工作情况及成就，并设有举报投诉服务中心。该举报投诉服务中心对接受举报投诉进行初步审查，符合条件的转给相关机关。并在网内列有全国50各地区保护知识产权投诉中心的联络。

 (二) 国家知识产权局http://www.sipo.gov.cn

国家知识产权局列为国务院的直属机关，主要负责专利业务，制定大陆知识产权战略。网站对中国大陆专利申请、PCT专栏、专利审查、专利保护、集成电路相关审查流程及标准都有详细资料，并且可进行专利文献的检索。

 (三) 国家工商行政管理总局http://www.saic.gov.cn

国家工商行政管理总局是大陆国务院主管市场监督和有关行政执法的直属机关，与智慧财产相关的公平交易、商标注册、企业登记、商标评审都是工商总局的行政职能。网内设有红盾导航专栏，可以进入连结到省、副省、市（地）工商行政管理局。

 (四) 国家版权局http://www.ncac.gov.cn

国家版权局直辖国务院新闻总署，目前是新闻出版总署署长兼版权局局长，为一个机构、二块牌子。网站可以连结到中国音乐著作权协会、中国版权协会、中国音乐著作权集体管理协会及中国版权保护中心。中国版权保护中心的主要职能有：著作权登记、机算机软件登记、境外音像制品出版合同认证登记、版权代理业务、版权鉴定。

 (五) 海关总署http://www.customs.gov.cn

海关总署是中国大陆进出境监督管理机关，实行垂直管理体制，是国务院下属的正部级直属机构，统一管理全国海关。网内设有知识产权海关保护专栏，有知识产权备案申请的系统，申请人均可直接上网操作申请备案。

 (六) 商标局http://www.ctmo.gov.cn

商标局隶属于国家工商行政管理总局，主管全国的商标注册与管理工作。网内设有商标查询专栏，可对商标注册情况，商标近似与否进行线上查询检索。

七.最必要建立的制度及操作

智慧财产权与其他权利的保护，有很大的不同，最主要的表现在于权利的取得及仿冒侵权的处理，因此，制度的建立应以此为核心。

 (一) 权利的取得

商标权及专利权都必须经过一套行政程序的申请始能获得权利，实行严格的属地主义。在中国大陆要享有专利权或商标权，也必须依法提出申请或注册，并经冗长的处理程序，因此，台商对商标必须提早申请注册，专利则必须在尚未公开时，就向中国大陆申请。至于，著作权的取得两岸同采创作主义，也不必经任何登记手续，但对创作的时间及创作过程仍必须保留相关佐证的资料，以利权利的主张。

 (二) 仿冒的处理

由于大陆地方保护主义盛行，法令执行不力，因此，仿冒查处台商总觉得力有未逮。台商可以采用下列方法，建立制度以维自身的权利：

对于地级以上之中大型城市的各级人民代表大会，相关人士背景应有所著墨。

以多次行政查处的手段，让公安机关或行政执法机关认为情节严重，已符合犯罪而予以追究刑事责任。

利用抽奖或其他奖励方法，鼓励大陆人士主动提供查缉仿冒的线索。

台商可聘用具有律师资格者的大陆人士，在企业内从事法律工作，可以针对企业本身的需求，对外又可以执行追查仿冒工作，可以节省大量经费

聘请具有商标法律专业工作者为企业顾问，可提供最妥适的法律意见及人脉关系。

鼓励台干前往各地大学攻读法律课程或攻读研究所，学以致用也可以加深人际的广度。

委托大陆企业加工时，必须加强掌握原料与成品的比例，对于残缺不良品的商品必须严格管制。

很多仿冒品流入市面，最大的问题是行销通路为他人所掌握，容易让有心人士在行销的过程中渗入假货，让真假货混在一起，所以台商如何建立自己的通路，也是重要的课题。

各地台商协会或台商本身应加强交流，如果能组织类似保护智财权的团体，对于处理仿冒是有绝对的帮助。

八、台商有哪些著名案例值得参考

 (一) 商标遭抢先注册之撤销案：

「掬水轩食品」、「蜻蜓牙刷」、「上新联晴」、「黑松饮料」、「阿里山高山茶」、「日月潭红茶」、「金门高粱酒」商标。

 (二) 仿冒纠纷处理

「海霸王餐饮」、「和成HCG」、「宏碁」、「自然美」等仿冒案。

 (三) 法人名称的纠纷

「钱柜」、「好乐迪」、「上海和成」、「永和大王」、「北京蜜雪儿」、「上海星巴克」等名称纠纷案。

 (四) 反不正当竞争

「所罗门电子」、「泰山八宝粥」、「台湾米酒」等案。

 (五) 著作权

台湾证券出版社的「股票操作学」、「短线法宝」著作，温小平女士「天涯梦短」，罗兰的「罗兰人生小语」，台湾飞碟企业有限公司「梅花三弄」、「水云间」、「鸳鸯锦」音乐著作、皇冠出版社的「张爱玲」作品。

 (六) 新式样专利

顶新集团对统一企业的茶饮料包装。

 (七) 诉讼程序

上海上岛咖啡纠纷案，涉及仿冒诉讼、著作权诉讼及商标诉讼，是集各种权利争议及各审级诉讼最精彩的案例。

（本文作者为勤业国际专利商标联合事务所所长，中国政法大学法学博士，陆委会台商张老师、海基会台商财经法律顾问）