论人权保障的发展途径，台湾与大陆的经验并不相同；与其说是两岸具有根本的差异，不如说是台湾先行了半程。无论如何，两岸在人权发展的议题上，至少有一点是相同的：在两岸共同的文化根源上，人权是个陌生的概念，两岸彼此发展进程有异，也不妨看做是程度的差别。大陆建立人权保障观念上遇到的障碍，台湾多少都似曾相识；台湾做得到的，没有理由假设大陆做不到。

不仅人权是个陌生的概念，与人权连缀而不能分离的一些观念也是一样，例如「宪法」、「平等」、「法治」、「多数决」、「权力分立」、「普世价值」等，即使已经百年于兹，仍然面临著普遍不能或拒绝理解的社会或政治现实。

「人权」与「宪法」均为翻译词汇

就以「人权」来说，由于此一词汇系于清末期间所输入，不是本土文化生成，加上翻译失误，理解上遂生困难。此词之中的「权」字，是「权利」的省称，而「权利」，则是自英文right翻译而来之词汇，始见于美国传教士丁韪良（William Martin, 1827~1916）所译《万国公法》一书，后人沿用迄今，甚至已经进入法律规范体系，难期改变，但仍值得了解此中存在的文化障碍。

梁启超曾经鼓吹「权利」思想，指出中国传统文化是义务本位的思考逻辑，缺乏权利概念；严复则写信提醒梁氏，丁韪良的翻译其实是「以霸译王」，容易引起国人「争权夺利」的联想，「权利」一词并不能准确表达right字背后所带有的正当性意涵。严复的说法不虚，如果按照林语堂的翻译思路，right译为「正义」更为恰当，至少不会予人主张right是在争权夺利的感觉，以致听到「人权」一词即生心理障碍。地球村的村民在廿一世纪面对全世界，听到「人权」一语即生心理障碍，恐怕会自外于全世界。

保障人权的「宪法」，其实也不是熟悉传统中国文字者必然熟悉的词汇。《尚书》〈洪范〉一篇，可能才算是中国传统里与「宪法」相近之用语，但其内容与当代所说的成文宪法，实不可同日而语。按成文宪法问世至今二百余年，试问举世至今几国尚无宪法？如果谈到宪法，犹要发生宪法姓社姓资的争辩，适足以显示「不知有宪」的现象仍然存在！何以如此？原因之一是「宪法」也不是中国本土语言，而是翻译辞汇，始见于十九世纪后半的日本明治维新立宪前后，伊藤博文采用汉字定名为「宪法」；康有为公车上书之后上呈〈日本变政考〉奏请光绪变法，引用「宪法」一词，略无争议而成定论。

「宪」字当时用法多指上谕、上法而言，古典辞汇如「宪章文武」、「职司风宪」中的宪字也都有「大法」之意；日人译法当是取宪法具有最高法、上位法（higher law）之性质之故。康有为倡议变法的十三年之后，中国出现了第一部宪法—一九一二年的《中华民国临时约法》，虽然当时采取了中国历史上刘邦进入关中约法三章的典故而将宪法的名称保留给正式制宪时使用，但此后一百年间在中国的土地上先后出现了五部宪法—一九四七年的中华民国宪法、一九五四年、一九七五年、一九七八年及一九八二年的中华人民共和国宪法，不论内容如何不同，均使用「宪法」之名称。

一九八二年颁行并实施至今的中华人民共和国宪法，也像一九四七年的中华民国宪法一样，含有一份基本人权清单，然而现在中国人恐怕普遍仍对宪法的实质意义了解有限。「宪」字在今日除于「宪法」、「宪兵」等词之外罕见使用，「宪」字的特有意思，甚至不是普为人知。人们听说过宪法却多半不解其中意义与重要性，也就不足为奇了。

「人权」的意义

除了宪法以外，要理解「人权」的意义，不止要懂得「权」是right，是「正义」而具有正当性，尊重right不是在争权夺利的道理；还应该知道，「人权」里说的「人」是每一个独立的公民或个人而言。

中国传统语言里的人，是五伦关系里的人，是「天人合一」关系里的人，也就是处处惯从「和谐关系」的社会脉络中去理解「人」的意思。此与马克思使用「人是社会关系的集合」为「人」下定义，异曲而同工；马克思的定义能在中国社会中引起广泛共鸣，不为无因。其实「人权」观念中的「人」，也未必不能从社会关系的角度从事理解；所指称之人，乃是政治关系里的个人，也就是处于政治统治关系里的个人。「人权」的直白概念就是，每个个人或社会公民，同样应该自政府方面得到的、人之所以为人的基本社会正义。

「平等」概念之源流

认识基本人权，一个重要的前提是承认「人人平等」。所谓「人人平等」，不止是追求经济平等、资源分配平等，更需要的是建立「政治人格平等」的观念。偏偏在中国传统文化源流之中，平等的概念不但不普遍存在，而且主要是依赖等差或是阶级观念的建立以架构社会，并以追求和谐的社会秩序为能事。

依照中国的传统文化，构成「自己人」的社会关系之中，应该是长幼有序的。 人伦关系之中，最重要的是父子、君臣（在今日称之为长官部属关系）、夫妇、兄弟、朋友，除了朋友有信是平等之谊之外，其余都是能够区别尊卑以定顺从之序的关系。自从胡适称为平民社会的伦理教科书，也就是《三国演义》在明清两代家喻户晓之后，朋友关系也都以提升为兄弟关系为尚，不再是当然平等了。平等，则往往是敌对者的关系；不能互相降服、互相顺从的关系，才是平等的关系。此正所以中国语汇之中，平等的观念常与对抗、敌意相互连结，像「分庭抗礼」、「两相匹敌」、「棋逢敌手」、「互为敌体」等都是例证。

平等一词在中文中出现，早期只见之于佛经。直到清代，小说（如《聊斋志异》）里使用「平等」一词，仍指平庸中等之意。今日意义的平等，是清末与西方接触之后的新生体会。与西方有深入接触与了解的翻译大师严复，在《社会通诠》书中感到恍然大悟之余，曾经如此解释为何古代中国未能发展出服从多数决的民主投票制度：

宜乎古之无从众也，盖从众之制行，必社会之平等，各守其畛畔，一民各具一民之资格价值而后可。古宗法之社会，不平等之社会也，不平等，故其决异议也。

严氏所谓「一民各具一民之资格价值而后可」，真是基本人权极其精辟的描述。然直到今天，此项描述恐怕还未构成华人社会的一般性社会意识。

清末最后十年间，衔命起草各种法典而为民国时代六法全书奠基的沈家本，曾经在一九○七年成功地说服慈禧与光绪废除奴婢与人口买卖，所持的理由是：

不知奴亦人也，岂容任意残害？生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也。…

今朝廷颁行宪法，叠奉谕旨，不啻三令五申，凡与宪法有密切关系者，尤不可不及时变通。买卖人口一事，久为西国所笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相同，此而不早图禁革，与颁行宪法之旨，显相违背。

沈氏还说：

立宪之国，专以保护臣民权利为主，现行律中，以阶级之间如品官制，使良贱奴仆区判最深，殊不知富贵贫贱品类不能强使齐，第同隶帡幪，权由天畀，于法律实不应有厚薄之殊。

沈氏道出了平等与宪法的密切关联，在于破除人格不平等的假设。「人生而平等」，是一种假设性的价值命题；其实，「人生而不平等」，又何尝不然？只是人心不同各如其面，外观上较易使人假设「人生而不平等」而已，殊不知从人人不一样的事实也是无法推出「人生而不平等」的价值或当为命题。沈氏透彻地认识到宪法讲究平等，即与区别贵族与奴隶的阶级制度不能相容。根据阶级、种族或性别区别等级，就是使用与生俱来的因素区别人的权利义务，恰与「人生而平等」的命题相牴触，也使得被区别的人们无法藉著后天的努力改变社会或者法律的歧视，极不公平。譬如文革时期以出生的「成分」决定政治上的待遇，就是区别阶级的极致状态，至不可取，无乃显然。沈氏检讨阶级歧视的卓识，于今读来犹觉弥足珍贵！

区别「国族」的思维陷阱

清末还有另外一种平等思想，对于日后的中国，影响更为广泛。刘鹗在《老残游记》中藉著寓言式的人物说出了此类观点：

譬如两国相战虽有胜败之不同，而彼一国即不能灭此一国，又不能使此一国降伏为属国，虽然战胜，而两国仍为平等之国，这是一定的道理。

此与孙文先生遗嘱中所说「联合世界上以平等待我之民族共同奋斗」，声气相通，也就是争取中华民国与世界各国平等的意思。其所强调的，乃是国族平等或集体平等而非个人平等。然则国族平等与个人平等有所不同之处，在于国族的观念往往从区别内外、区别国界与国籍出发。凡曰国族平等，系强调平等抑或是强调国族界限，效果截然相反。稍有不慎，即易忽略国籍本身也是系于出生（不论是取决于出生地或家族血统）的区别标准，从而助长种族歧视的意识。与种族相比，国族其实只是其变体的观念而已。

区别国族的法律思维陷阱，是基于出生而区别「自己人」与「外人」，并且将「外人」排除于平等对待的范围之外；若是进一步将「外人」概以「敌人」而非以「人」视之，自就与平等严重地背道而驰。此点其实构成接受平等为普世价值的一大挑战，甚至是障碍。而惯用主权来主张不容干涉内政，以作为拒绝普世价值的理由，也正是此种思路的产物。

宪法文本与宪政实践之差距

有趣的是，海峡两岸都有宪法法典存在，各自的宪法之中也都载有形式上以保障个人为诉求的基本权利清单，而且也均将「平等」列于基本权利清单之首的显赫位置；此点与世界人权宣言以及两项联合国国际人权公约之中，平等亦具有无出其右的重要性，可谓一致。然而宪法文本与宪政实践之间的差距大小，两岸之间似乎并不相同。在这点上如果不能缩小差距，终将会是两岸在经济事务以外继续发展关系的重大障碍。

其实台湾在相同的议题上，也呈现时而进步，时而停滞不前的曲折。最近十年之中，司法院大法官曾经在国族平等的议题上做出几项方向不同的宪法解释。其中二○○六年的释字六一八号认为两岸人民关系条例规定大陆地区人民取得台湾地区户籍之后十年始得担任公职为合宪，不啻允许法律在国民之间区别内外。能否担任公职本是决定统治权谁属的关键，大法官在此议题上不能严格把关，足见台湾的人权发展，也还有一段长路要走。二○一三年做成的两则宪法解释（释字七○八与释字七一○）则连续宣告移民法规定不经司法审查而由移民署收容外国人，与两岸人民关系条例规定未予申辩机会即迳行强制合法入境之大陆人民出境、缺乏即时司法审查而由治安机关收容合法入境之大陆人民，均已违反宪法正当法律程序原则。这两项宪法解释，可谓在追求不分内外一体平等的议题上迈进了一大步，对于两岸关系的未来发展，具有深远而正面的影响。

司法审查制度　两岸法治重大差异

在此等议题上，若与大陆相较，可以看出司法审查制度是否有效存在，也已形成两岸之间重大的法治差异。由司法部门为违宪审查，甚至司法独立或是权力分立，在大陆地区并非通行的制度。二○○一年大陆最高人民法院一度依据宪法做成了举世瞩目的司法解释，虽曾在个案中保障了权利，却又因故停止适用。

基本人权保障缺乏司法审查的机制，台湾曾经历几十年的青涩岁月，司法独立也是到了解严之后始见大幅改善的努力。凡是熟悉台湾法治发展经验而有亲身体会的人们，对于大陆人权的发展现状，都会有似曾相识的感觉。在台湾如果被问到愿不愿意回到三、四十年前的社会状态，大多数人的回答恐怕不难想见。台湾人民或许不会对大陆人权的现状发表意见，但是对于大陆人权发展的迟速及其方向，不会漠不关心，也不会毫无感觉。可以确定的是，此种感觉对于两岸关系能不能走得更近，不会没有影响。而解开问题症结所在的钥匙，其实不只是在台湾，也握在大陆方面的手中。