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财团法人海峡交流基金会

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欧盟GDPR对台商的冲击分析◆文/江雅绮(国立台北科技大学智财所副教授、国发会GDPR 咨询委员)《交流杂志107年10月号第161期(历史资料)》

数位经济的发展,颠覆传统「使用者付费」的市场规则,从收发email、搜索资料、社群或部落格发文与通讯,免费的界面与系统,具有压倒性的市占率。但,没有付费,这些提供服务的业者,又从哪里得到利润呢?

数位经济从使用者付费到一切免费

久而久之,使用者才渐渐发现:免费,并非没有付出代价。因为数位经济里最大的几家提供免费服务的公司,总是趁使用者不知不觉之间,收割、买卖使用者在网路世界的数位足迹:从浏览哪些页面、搜索哪些关键字; 到PO 哪些内容、分享给哪些朋友,所有网路免费服务的后面,都有一只只蚕食鲸吞的资料巨兽。

以三大科技巨擘为例:Google,擅长以双边不对称市场,借由免费提供使用者便利的搜索服务,免费取得个人在Google 搜索历程中所留下的资料,进而运用这些资料贩卖数位广告。Amazon,基于使用者的购物历程资料、优化商品推荐与动态价格,与其说是使用者在网海中找到自己想下单的商品,不如说是Amazon 撒下海网,让使用者绝不会错过Amazon 认为「他/ 她会下单购买的商品」。Facebook,透过对使用者资料与社交网络的全面掌握,不但可以贩卖更精准的数位广告,甚至在近来的剑桥分析丑闻中,发现它也具有操纵政治选举的黑暗功能。

虽然网友也逐渐明白,表面上一切免费的数位服务,其实是因为使用者的资料早就被彻头彻尾的卖光换取而来,但签了网页上密密麻麻的使用者条款,人们也莫可奈何。

GDPR 的特色

不过,2018年5月开始,欧盟《一般个人资料保护规则》(GDPR)的法律生效,改变了数位经济的游戏规则。它具有下列几项特色:

● 个人资料的定义宽大

依GDPR 第四条规定,任何直接、间接可识别个人的资讯,都属于个人资料。包括个人的姓名、身份字号、所在位置、以及网路上的IP 位址,从实体到虚拟空间,只要在合理范围内认定由该项资讯可识别出特定个人者,皆可谓个人资料。

●个人资料保护的跨域效力

传统法律的规范效力,习惯以地域为界,遇上可以横跨各国时空的网路,往往就无能为力。就此而言,GDPR 更展现另一项重要意义,提出一项网路规范的新原则:不再以「欧盟境内」做为法律规范的效力界限。依据GDPR 第三条的规范,资料的处理者或控制者,不论有无在欧盟境内设立办公室,只要它的服务或商品是提供给「欧盟人民」,或其所监控的个资主体行为发生在「欧盟境内」,均为规范效力所及。易言之,就算是一家从未进入欧盟境内的台湾公司,只要有一位欧盟会员国的客户、或是通过cookie 记录、监控使用者在欧盟境内的网路活动,就必须符合GDPR的高规格。

●强化个资主体对个资的掌控权

此项特色, 可谓GDPR 的核心:GDPR 从事前搜集、到事后更正删除,强化个资主体对个资处理的决定权、也加强个资处理及控制机构的法律义务。例如,从前网友对密密麻麻的使用者条款,通常是看也不看、直接勾选「同意」。但GDPR所谓的「同意」,并非使用者有勾选「同意」就算。它必须是在资料主体被充分明确的告知下,所为之具体、自由的同意。

因此,很多情况下的「同意」,并不合乎GDPR 的规定。例如,GDPR 第七条中就提到:如仅是单纯沉默、或预设选项为同意或不为表示等,都不能算是GDPR 下的「同意」。所谓具体的同意,包含各种目的下的个资处理都要取得同意,倘处理个资具有多重目的,则全部目的均应取得同意,而非含糊的一个「同意」。所谓受有充分告知的同意,如个人资料处理系基于资料主体之同意者,处理个资者除应举证证明资料主体之同意,并应确保资料主体知悉同意之事实及范围。

GDPR 尤其注重此同意是资料主体未受强迫、「自由给予」的同意。因此,若资料主体并非出于真意、或无从自由选择;无法于不损及其权益之情况下得随时撤销其同意;更重要的是,若另一方以将契约之履行与否、服务之提供与否,系于使用者超出契约履行目的的「同意」与否,这样就会被推定为「不自由的同意」了。最后,「撤回同意」和「给予同意」的程序,应该一样容易(而非更加复杂),这些资料处理或控制者,需进行隐私评估,同时于个资外泄时有通知义务; 其所搜集、利用、保存之个资需合乎法定目的、且不应超过所需要之范围,于前述目的消失或资料已过时之情况,个资主体可要求修正或删除。

●加重企业相关责任

GDPR 第八十三条规定,资料数理或控制机构,未采取合理的措施避免或降低个资受损害时,最高可处以1千万欧元或全球营业额的2%(视何者较高); 同时,若违反GDPR 规定的个资搜集、利用和保存规范,最高可处于2 千万欧元或全球营业额的4%(视何者为高)。以上所提的数额,仅仅是对该企业的惩罚,对于个资受侵害的使用者而言,仍可另行提起法律诉讼要求损害赔偿。

GDPR 对台商的冲击分析

总的来说,GDPR 对个资保护的规范严格,势将提高企业搜集或处理数位资料的成本,在「资料即原油」的时代,规模较小的公司或新创公司,将因法遵成本大增,受到更大的生存考验。事实说明:直至今年8 月,美国研究人员仍然指出,至今仍然有超过1 千个新闻网站因为无力符合GDPR 的高标,只好封锁欧盟用户造访网站。与此同时,依据哈佛大学尼曼基金会(Nieman Foundation)的尼曼新闻学实验室8 月的公开资料,美国前一百大新闻网站中,目前仍有三分之一苦于无法达到GDPR 的标准,只好封锁欧盟读者。

此外,在区域发展上,值得注意的是,中国大陆也在GDPR 生效前,在2018 年5 月1 日正式实施《信息安全技术个人信息安全规范》(简称《规范》),其重点主要是针对数位经济产业中常见的同意「过量个资搜集」与「滥用个资」的行为进行规范。根据该《规范》,收集个资时,应在个资主体被充分告知的基础上,取得个资主体自愿、具体、明确的同意。其次,搜集个资的范围应合乎个资搜集的目的,以「最小化」为原则,不可过量。最后,对个资的处理、共享或转让,除要取得个资主体的同意外,尚需进行个人资料安全影响评估。

虽然在形式上,此《规范》仅为「推荐性的国家标准」,并非具有强制力的法律规范。但它提高个资保护的标准,强化对企业的监管力道,其内容的逻辑与架构与GDPR 相近,甚至连生效的时间也与GDPR 相差不到1 个月。因此该《规范》一出,即搭上GDPR 的全球风潮,广受注意,让FT 中文网亦称中国大陆为「亚洲资料保护的先驱」。

由此可见,中国大陆政府虽然广用数位监控科技,拥有大量个人资料,但同时也不断强化对企业搜集个资的监管力道,此亦为趋势。未来台商若要进入需要大量搜集、处理或利用个资的数位产业,门槛都会愈来愈高、愈来愈不容易,应审慎因应。

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