2021年6月30日「滴滴出行」在美国挂牌成功，但申请上市期间，中国大陆主管单位考量该公司行业涉及个人讯息、国家地图图资等国安因素，是否适合到境外上市，应如何监管等，引起热烈讨论。中国大陆先后在2021年颁布《数据安全法》、《网络安全审查办法》；接著，证券监督管理委员会在2023年2月17日公布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》和5项配套指引（与备案办法合称「新规」），自2023年3月31日起实施。

认定属境内企业境外上市者　应办理备案

「新规」提及的境内企业境外发行上市，是指境内企业直接或间接到境外发行证券，或将其证券在境外上市交易。「境内企业」指在中华人民共和国境内登记设立的公司，包括直接境外发行上市的境内股份有限公司，和间接境外发行上市主体的境内运营实体；「境外发行证券」指境内企业直接或间接在境外发行上市的股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券，或其他具有股权性质的证券。

「新规」中符合备案要求之发行人，如果非中国大陆境内企业，但符合下列情况一者，就会被认定为属于境内企业间接境外发行上市，需按照规定办理备案。

情况一：同时符合以下两要件

1. 境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关资料的比例超过50%；

2. 经营活动的主要环节在境内开展或主要场所位于境内，或负责经营管理的高级管理人员多数为中国大陆公民或经常居住地位于境内。

未符合情况一者，将依据情况二「实质重于形式」的原则进行综合判断，仍可能需按照规定办理备案。

情况二：同时符合以下两要件

1.在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请；

2.依规定披露的风险因素主要和境内相关。

哪些企业无法赴境外上市

「新规」有几个特色，完善监管范围、确定负面清单，且对备案程序也进行细化。其中负面清单中的中国大陆公司，无法赴境外上市，包括：

1. 法律、法规明确规定禁止上市融资的企业；

2. 境外发行上市可能危害国家安全的企业；

3. 境内企业或其控股股东／实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的企业；

4. 境内企业因涉嫌犯罪或重大违法违规行为正被依法立案调查，尚未有明确结论意见的企业；

5. 控股股东或受控股股东／实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的企业。

台商应注意，条文所指的「法律、法规明确规定禁止上市融资的境内企业」，包括《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定，严重失信主体的以及在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的公司。也就是若有关务、税务、外汇等议题之严重失信公司或有生产安全疑虑的公司，将无法赴境外上市。

VIE架构企业受到特殊核查

负面清单中并未禁止VIE架构境外上市。VIE（variable interest entity）又称协议控制，有别于一般公司采股权控制方式，VIE不透过持股的方式，而是以签订协定的方式来实际控制一家公司。中国大陆证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案。对于VIE架构的特殊核查要点，包括：

1. 境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；

2. 是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；

3. 通过协定控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

VIE架构企业备案报告的特殊内容包括：

1. 协议控制架构搭建的原因及具体安排；

2. VIE结构可能引发的控制权、相关主体违约税务等风险；

3. 风险应对措施安排。

根据「新规」，对首次公开发行或上市的备案文件包括：

1. 备案报告、发行人与券商承诺书；

2. 发行人股东会、董事会决议；

3. 发行人完整股权结构及控制权架构图；

4. 发行人及中介机构项目团队人员名单及联系方式； 

5. 行业主管部门所出具之监管意见、备案或核准等文件（如适用）； 

6. 国务院有关部门出具的安全评估审查意见（如适用）； 

7. 中国大陆律师法律意见书及承诺；

8. 上市公开说明书或上市文件。

由此来看，需提交的备案文件中包含发行人完整股权结构及控制权架构图、中国大陆律师法律意见书等资料。

备案文件应与当地申报资讯一致

申请台湾上市柜前，企业通常有集团投资架构重组与股权分散等作业衍生的中国大陆税务遵循与资金移动议题，进而衍生相关税务风险，例如直接转让中国大陆股权纳税义务、法人或个人境外间接转让中国大陆股权纳税义务与备案、陆籍股东申请对境外投资申报等遵循作业。

另外，需提交的备案文件中，也包括公开说明书，集团的整体营运交易资讯、集团间关联交易以及中国大陆子公司财务报表资讯是否与当地申报或提供的资讯一致，准备上市柜或已上市柜要增资之企业准备备案文件时，需更审慎评估。

依据「新规」的法律责任，若未履行备案程序或备案材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，中国大陆证监会除责令改正外，亦会针对境内企业、境内企业的控股股东、实际控制人组织、证券公司、证券服务机构，以及前述相关之直接负责主管和其他直接责任人员处以罚款：

1. 针对境内企业、境内企业的控股股东、实际控制人组织：处以人民币100万以上到人民币1,000万以下罚款；

2. 针对企业直接负责的主管与其他直接负责人员、证券公司、证券服务机构：处以人民币50万以上到人民币500万以下罚款；

3. 针对证券公司或证券服务机构直接负责的主管与其他直接负责人员：处以人民币20万以上到人民币200万以下罚款。

提醒台商遵守「新规」的重要性

「新规」对台湾申请上市柜或已上市柜的公司影响来说，KY公司型态（境外公司未在国外上市过，台湾为第一次上市国家）回台挂牌企业，多数营运重心分布海外，中国大陆占大宗，此类KY上市公司较可能为「新规」适用对象。若以台湾公司为主体挂牌，但主要经营活动或收入在中国大陆者，亦需遵循相关备案规范。建议企业未来拟在中国大陆境外申请上市或已在其境外上市要再融资时，应事前征询专业机构意见，以避免违反境外上市新规。