台商財經法律顧問專欄

從大陸勞務派遣新規定談台商的因應對策

文／蕭新永

大陸《勞動合同法》（以下簡稱《勞合法》）第五章第二節，規範了勞務派遣的相關法條，並於2013年7月修正及實施，同時公布實施《勞務派遣行政許可實施辦法》（以下簡稱《勞派行政辦法》）。而相關的勞務派遣實施細則，也於2014年3月正式公布實施《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《勞派規定》），至此有關勞務派遣的法律規範大致完善。

本文融合《勞合法》有關勞務派遣規定、《勞派行政辦法》、《勞派規定》等法律法規規章，對台商用工政策點出應該理解與關注的內容，最後提出因應對策。

一、勞務派遣的適用範圍

(一)        確定三性崗位的範圍

勞動合同用工是目前企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性等所謂「三性崗位」上實施勞務派遣。    三性崗位的定義如下：

1.     臨時性工作崗位：是指存續時間不超過6個月的崗位。

2.     輔助性工作崗位：是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。

3.     替代性工作崗位：是指用工單位的勞動者因脫產學習。

(二)        控制勞務派遣用工數量不得超過其用工總量的10%

《勞派規定》第4條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

(三)        10%的一般界定、排除規定、調整與備案程序

1.     一般規定

        《勞派規定》第4條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。所稱的用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

2.     排除規定

        《勞派規定》第25條規定，外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

3.     本規定施行前用工總量的調整與備案程序

        《勞派規定》第28條規定，用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，於本規定施行之日起2年內降至規定比例。並將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。如未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

(四)        完成討論與公示的程序

《勞派規定》第3條第3款規定，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。

二、同工同酬的確定標準

(一)        同工同酬的法律規定

《勞合法》第63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，以及勞務派遣單位與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。

(二)        同工同酬的真正意涵

用工單位執行同工同酬的規定是正確的。從崗位立場來講，在同一崗位工作從事相同業務的，不論是勞務派遣工或勞動合同工都付出了同樣的勞動量。但是各人資質有差異、能力與努力程度、領悟程度不一樣，當甲和乙同處一個崗位，工資（基本工資、津貼）應無差別，但是績效獎金或目標達成獎金會因前述的差異而有天壤之別，這樣是否就是同工同酬？

所以同工同酬的對象是指在同一崗位工作從事相同業務，在固定工資及津貼給付上一定要同工同酬，但如果因為資質、努力程度、績效差異造成的工資總額是有差異的，這是所謂「同值同酬」理念，值得鼓勵。

三、勞務派遣協議

勞務派遣單位與用工單位所簽的合同，稱為《勞務派遣協議書》，由於二者都是法人，適用民事法律關係 。

(一)        勞務派遣協議的規定

《勞合法》第59條第1款規定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

(二)        《勞務派遣協議書》的內容

《勞派規定》第7條規定，勞務派遣協議應當載明下列內容：

1.     派遣的工作崗位名稱和崗位性質；

2.     工作地點；

3.     派遣人員數量和派遣期限；

4.     按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式；

5.     社會保險費的數額和支付方式；

6.     工作時間和休息休假事項；

7.     被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；

8.     勞動安全衛生以及培訓事項； 

9.     經濟補償等費用；

10.   勞務派遣協議期限；

11.   勞務派遣服務費的支付方式和標準；

12.   違反勞務派遣協議的責任；

13.   法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

四、有關試用期、工傷的風險與管理

(一)        試用期約定

《勞派規定》第6條規定，勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

由於用工單位與派遣勞動者無勞動關係，不能有試用期的約定，只能根據他與派遣單位所簽訂的《勞動合同書》裡面約定的試用期限，認為不符合錄用條件時可將該員工退回派遣單位。

(二)        工傷、職業病的責任承擔，釐清責任主體

《勞派規定》第10條規定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。同條又規定，被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑑定時，用工單位應當負責處理職業病診斷、鑑定事宜，並如實提供職業病診斷、鑑定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑑定所需的其他材料。

五、勞務派遣工的退回規定

(一)        用工單位可以退回勞務派遣工嗎？

《勞派規定》第12條第1款規定，有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：

1.     用工單位有勞動合同法第40條第3項、第41條規定情形的；

2.     用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；

3.     勞務派遣協議期滿終止的。

(二)        用工單位不可退回的限制規定有哪些？

根據《勞派規定》第13條規定，被派遣勞動者有勞動合同法第42條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據本規定第12條第1款第1項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。

六、勞務派遣工的解除（終止）規定

(一)        勞務派遣單位如何解除（終止）勞務派遣工的勞動關係

1.     《勞派規定》第15條規定，被派遣勞動者因本規定第12條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規定第12條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

2.     同規定第16條定，勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的，勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置被派遣勞動者。

3.     同規定第17條規定，勞務派遣單位因勞動合同法第46條或者本規定第15條、第16條規定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償。

(二)        勞務派遣工如何解除（終止）勞動關係

《勞派規定》第14條規定，被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

七、勞務派遣用工執行履行地主義

(一)        執行用工單位所在地的勞動標準

《勞合法》第62條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

(二)        執行用工單位所在地的社保標準

1.     《勞派規定》第18條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，按照大陸相關規定享受社會保險待遇。

2.     同規定第19條規定，勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。 勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

八、台商（用工單位）對勞務派遣的因應對策

(一)        檢討本公司的用工政策與需求

1.     檢討組織編制與人力短缺現象，是否需要用到派遣人力？

2.     依據行業和業務特點，從自身的具體情況出發，研究與確定擬使用勞務派遣工的輔助性崗位組織架構。

3.     輔助性崗位的組織架構應當完成法定程序，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。

4.     根據三性崗位特性對照企業目前的經營狀況，提出勞務派遣計畫或建議。

(二)        調查勞務派遣單位營業狀況、審閱資質及制度和協議合同

1.     應對勞務派遣單位的規模、分支機構的分布地區是否符合本公司（用工單位）市場開拓策略以及未來的發展需求，進行調查。

2.     審閱派遣單位的資質（證照），是否有申請許可？ 是否有《勞務派遣經營許可證》？是否借牌？是否快到期（3年）？是否申請延續並且核准？如果資質不符合的督促其儘快辦理，如派遣機構放棄續約，則應儘快終止派遣協議， 在勞務派遣協議裡面應要求派遣單位保證合法經營， 否則損失可要求賠償。

3.     審閱派遣單位的勞務派遣制度、勞動合同範本。

4.     審閱勞務派遣單位所提供的《勞務派遣協議書》內容。

5.     應請派遣單位出示與員工簽勞動合同的證明，於實際用工時核實勞務派遣單位與被派遣勞動者所簽訂勞動合同內容及期限。

(三)        簽訂勞務派遣協議是核心

用工單位與派遣單位簽訂《勞務派遣協議書》時，明確約定下列內容：

1.     試用期不符合錄用條件退回。

2.     因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害，導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失。

3.     同工同酬定義為需要有相同工作績效，且須經績效考核與目標任務達成程序。

4.     已經與勞務派遣單位簽書面勞動合同。

5.     被派遣勞動者應該出示勞動合同正本給用工單位審查。

以上維護條款的明確建立，應寫在《勞務派遣協議書》裡面。

（本文作者為遠通國際經營管理顧問公司總經理，海基會台商財經法律顧問）