台商財經法律顧問專欄

大陸台商「社保問題」法律分析

文／倪維

今年4月，某知名運動鞋代工業大陸工廠萬人員工因社保罷工，瞬間佔領各大媒體版面，這個由於台商企業成本考量、員工（特別是外省籍農村戶口的基層員工）對當下薪資扣款及未來社會保險制度的選擇偏好、部分地方政府對投保基數及人數階段性的調整態度、社會保險比重偏高且採『省統籌』政策所致的共業結果浮出檯面。因歷史原因未繳納／未足額繳納社會保險的台商，未來何去何從?以前的作法如何調整？法院有訴訟時效限制嗎？所涉及的相關法律問題分析如下：

員工據此可投訴／舉報、解除勞動合同並要求經濟補償金

根據大陸《勞動合同法》第38條的規定：「用人單位（雇主）有下列情形之一的，勞動者（員工）可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……」可見，勞動者可以用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費為由解除勞動合同。同時，《勞動合同法》第46條規定：「勞動者依據本法第38條解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償。」

簡言之，若大陸台商作為雇主不依法為勞動者繳納社會保險，員工可以隨時以雇主沒有繳納社保為由提出辭職，進而要求雇主支付經濟補償金。此外，因雇主未繳社保給勞動者造成的工傷、大病、失業等損失，雇主仍需承擔賠償責任。

員工簽署放棄社會保險契結書有用嗎？

有不少台商，經員工主動要求或成本考量與員工協商，由員工書立社會保險放棄聲明或同意採當地最低工資／平均工資繳納的聲明書，有法律效力嗎？依據《社會保險法》規定，繳納社會保險是用人單位以及勞動者的強制法律義務。因而，勞資雙方即使通過自願約定，實質上仍屬於違反法律強制性義務。

然而個別省市，針對未繳社會保險的企業承擔補償義務規定了前提條件。例如，江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會於2009年聯合頒佈的《關於審理勞動爭議案件的指導意見》第16條就規定：「因勞動者自身不願繳納等不可歸責於用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同，並主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。」

鑑於目前《勞動合同法》與各地司法實務不一定一致，建議：請針對台商所在投資地點司法實務查證； 當然有寫比沒有寫好，至少員工在主張雇主單獨補繳／補發時，在情理上是有些理虧的。

雇主從未給勞動者繳過社會保險是否進入訴訟？

若雇主未給員工購買養老保險且該養老保險勞動者已退休無法在社會保險經辦機構補辦時，法院可接受員工要求雇主賠償養老保險待遇損失。此屬於勞動爭議案件，根據法釋〔2001〕14號規定，勞動者退休後，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛屬於勞動爭議，法院應當受理。後來法釋〔2010〕12號規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”。

此類社保糾紛案件，司法受理中一般是不受時效限制（與加班工資的舉證及追索有效期限方法不同）。

雇主少繳社會保險多為行政管理處理

若雇主少繳養老保險，致勞動者退休後無法充分享受養老保險待遇，此損失是否進入法院受理?雖法釋〔2001〕14號並沒有明確指出，未足額繳納社會保險的爭議是否屬於勞動爭議處理的範疇，但最高人民法院民事審判第一庭於2006年編著的《勞動爭議司法解釋的理解與適用》一書對此條的解釋是：大陸實行社會統籌保險制度，按照《勞動法》、國務院發佈的《社會保險費徵繳暫行條例》等規定，保險費統一由稅務機關和勞動保障行政部門設立的社會保險經辦機構向企業及其職工徵收、徵繳和管理，這就將勞動合同中關於社會保險待遇的勞動權利義務，轉化為一種行政管理的權力內容，此時因社會保險待遇發生的糾紛應屬於行政訴訟，爭議雙方為社會保險管理機構與企業或勞動者，不屬於《勞動法》規定的勞動爭議範圍。又如依據最高人民法院研究室《關於對王某與某公司勞動爭議糾紛申請再審一案》適用法律問題的答覆法研〔2011〕31號精神，原則同意根據《勞動法》、《社會保險費徵繳暫行條例》的有關規定，徵繳社會保險費屬於社會保險費徵繳部門的法定職責，不屬於人民法院受理民事案件的範圍。然而，因為缺乏法律明確規定，仍存在著很大爭議，部分地區認為因養老保險未足額繳納要求賠償損失的，不作為勞動爭議處理，而其他保險未足額繳納導致損失的，均作為勞動爭議處理。如《北京市基本養老保險規定》第30條規定及部分地區法院判例。

依照《勞動合同法》第63條規定，“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令其限期繳納或者補足”。從近年來的實務看，勞動仲裁機構和各級人民法院多已達成共識，因企業欠繳職工社會勞動保險費而引發的爭議，屬於因社會保險權利義務的行使而發生的爭議，多認為屬於行政爭議，並由勞動保險行政部門行使行政職權強制追繳，僅在勞動保險行政部門不履行徵繳職責，勞動者可以其行政不作為對其提起行政訴訟，由人民法院通過行使行政審判權判令其履行法定職責。

一旦因社會保險而引發的爭議進入勞動保險行政部門（社會保險經辦機構）處理時，將不適用時效限制。即員工要求雇主補辦社保手續、補繳社保費是沒有時效限制的。

雇主不繳納或不足額繳納社保（社會保險）之賠償責任

依據大陸《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》規定, 為員工參加社會保險是雇主的一項法定基本義務。如雇主不繳納或不足額繳納社保給員工造成損失的，應當賠償相關損失：1.賠償勞動者少得或者未得的失業保險金損失。2.承擔應當由生育基金支付的女職工生育保險待遇費用。3.承擔工傷保險費有關的罰款、滯納金等費用。4.承擔基本養老保險有關的罰款等費用。5.賠償給員工造成的其它費用，如因雇主欠繳社會保險費，致使不能及時轉移檔案而影響員工重新就業的工資損失等等。

如何確定員工養老保險待遇損失，大陸尚無統一的法律明定，目前較常被採用的是以當地同時期相同或相近行業退休職工所領取的基本養老保險金計算勞動者的損失，即：一次性養老保險待遇損失＝（同工月養老金－本人月養老金）×12月×（平均壽命－退休年齡）。其中江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會曾頒佈了《關於審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》規定，員工達到法定退休年齡後，若以用人單位未及時、足額為其繳納養老保險為由，要求用人單位賠償養老保險待遇損失，且確實不能補繳或者繼續繳納養老保險費的，若該員工在該用人單位連續工作滿15年，該用人單位應按月向該員工支付養老保險待遇；若不滿15年，則應一次性支付養老保險賠償，並規定了如何計算前述養老保險待遇、養老保險待遇賠償。

勞務派遣可否節省社保費？

曾有蘇州某電子大廠大量使用鄰近經濟不發達地區的勞務派遣工，原因無他，此舉因使該類員工選擇繳納勞務派遣地社會保險，從而大大節省該工廠的龐大社保費支出。然而，2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規定》，不僅要求用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。也要求勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照大陸相關規定享受社會保險待遇。

合資公司未足額繳納社保金致員工退休金縮水案例

北京某合資公司2014年1月曾遭退休員工聯名向媒體反映，因該公司一直未按大陸相關規定足額提取各項福利費，以至不能以員工工資總額作為繳納社會保險費的基數，造成員工退休後退休金縮水。為此，該公司董事會曾在2002年決定，自當年4月以後退休的員工，公司按足額繳費標準核發其應得退休金的差額部分。由於2012年4月之後，公司新任總裁認為以前的董事會決定錯誤，不再執行原來的董事會決定，造成很多人享受不到應得的待遇。這些退休員工因而要求公司給出一個說法，一次性解決這個問題。合資公司則認為若不合法，員工可以去法院提告。那舉證責任由誰承擔呢？

各地的工資支付規定多要求用人單位應當按照工資支付週期編制工資支付記錄表（主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發金額、扣除項目和金額、實發金額等事項），並至少保存2年備查。本案合資公司若認為自己是按照足額給這些員工繳納了社會保險，則對2年內有舉證責任的；至於超過2年，員工則有要證明雇主少繳納養老保險的相應工資證明資料。然而司法判例中，仍有主張雇主依照《會計檔案管理辦法》對屬工資支付記錄的原始憑證應當保留15年；或根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，與爭議事項有關的證據屬於雇主掌握管理的，雇主應當提供，雇主不提供的，應當承擔不利後果。當然，若員工將工資條、銀行轉帳記錄、證人證言、相關錄音、同工同酬進行提示時，本案合資公司仍可能面臨不利的法律後果。

專家建議

一、若有財力，台商按法律要求在未來繳足社會保險；若仍無法足額繳納，要求員工自行書立契結書／簽署聲明書（針對未繳納或未足額納的情形據實書寫，並請其蓋清楚手印），以利於未來在情理主張上對公司有正向好處（個別地區在司法實務上對公司亦有利）。

針對未購買社會保險的員工加買商業保險(如團體意外險)，並考慮為採基本基數購買社會保險的員工，加買商業保險（如團體意外險）是為了減少未來可能依法要求公司應補償差額時對公司的資金／成本造成過重壓力。

二、雖說補繳社會保險時，雇主與員工皆需補繳；然而，一旦員工採損失賠償方式提告，雇主仍可能面臨單方賠償員工養老保險待遇損失。有鑑於此，是否可考慮對以前未繳納／未足額繳納的社會保險屬公司負擔部分（主要指養老保險部分）， 是否在員工以正常方式離開公司時（可與專業人員進一步討論細節，訂定相關公司之內部規章制度規定並預以程式合法公佈等形式進行規範），以未來補償方式發放；或針對由本公司退休的員工，公司按足額繳費標準核發其應得退休金的差額部分，減少大模規員工罷工情形發生的可能性。

三、積極溝通，通過兩岸相關機構促成對社保這個歷史問題的解決共識（如員工方當初確不願意繳的追繳期限／雇主單方補償員工養老保險的法律效果／地方社保局與地方法院的互動等）及具體操作方法，將對台商營運的負面影響降至可承受範圍。

(作者為海基會台商財經法律顧問，具大陸註冊會計師／律師資格)

台商財經法律顧問專欄

大陸台商「社保問題」法律分析

文／倪維

今年4月，某知名運動鞋代工業大陸工廠萬人員工因社保罷工，瞬間佔領各大媒體版面，這個由於台商企業成本考量、員工（特別是外省籍農村戶口的基層員工）對當下薪資扣款及未來社會保險制度的選擇偏好、部分地方政府對投保基數及人數階段性的調整態度、社會保險比重偏高且採『省統籌』政策所致的共業結果浮出檯面。因歷史原因未繳納／未足額繳納社會保險的台商，未來何去何從?以前的作法如何調整？法院有訴訟時效限制嗎？所涉及的相關法律問題分析如下：

員工據此可投訴／舉報、解除勞動合同並要求經濟補償金

根據大陸《勞動合同法》第38條的規定：「用人單位（雇主）有下列情形之一的，勞動者（員工）可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……」可見，勞動者可以用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費為由解除勞動合同。同時，《勞動合同法》第46條規定：「勞動者依據本法第38條解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償。」

簡言之，若大陸台商作為雇主不依法為勞動者繳納社會保險，員工可以隨時以雇主沒有繳納社保為由提出辭職，進而要求雇主支付經濟補償金。此外，因雇主未繳社保給勞動者造成的工傷、大病、失業等損失，雇主仍需承擔賠償責任。

員工簽署放棄社會保險契結書有用嗎？

有不少台商，經員工主動要求或成本考量與員工協商，由員工書立社會保險放棄聲明或同意採當地最低工資／平均工資繳納的聲明書，有法律效力嗎？依據《社會保險法》規定，繳納社會保險是用人單位以及勞動者的強制法律義務。因而，勞資雙方即使通過自願約定，實質上仍屬於違反法律強制性義務。

然而個別省市，針對未繳社會保險的企業承擔補償義務規定了前提條件。例如，江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會於2009年聯合頒佈的《關於審理勞動爭議案件的指導意見》第16條就規定：「因勞動者自身不願繳納等不可歸責於用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同，並主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。」

鑑於目前《勞動合同法》與各地司法實務不一定一致，建議：請針對台商所在投資地點司法實務查證； 當然有寫比沒有寫好，至少員工在主張雇主單獨補繳／補發時，在情理上是有些理虧的。

雇主從未給勞動者繳過社會保險是否進入訴訟？

若雇主未給員工購買養老保險且該養老保險勞動者已退休無法在社會保險經辦機構補辦時，法院可接受員工要求雇主賠償養老保險待遇損失。此屬於勞動爭議案件，根據法釋〔2001〕14號規定，勞動者退休後，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛屬於勞動爭議，法院應當受理。後來法釋〔2010〕12號規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”。

此類社保糾紛案件，司法受理中一般是不受時效限制（與加班工資的舉證及追索有效期限方法不同）。

雇主少繳社會保險多為行政管理處理

若雇主少繳養老保險，致勞動者退休後無法充分享受養老保險待遇，此損失是否進入法院受理?雖法釋〔2001〕14號並沒有明確指出，未足額繳納社會保險的爭議是否屬於勞動爭議處理的範疇，但最高人民法院民事審判第一庭於2006年編著的《勞動爭議司法解釋的理解與適用》一書對此條的解釋是：大陸實行社會統籌保險制度，按照《勞動法》、國務院發佈的《社會保險費徵繳暫行條例》等規定，保險費統一由稅務機關和勞動保障行政部門設立的社會保險經辦機構向企業及其職工徵收、徵繳和管理，這就將勞動合同中關於社會保險待遇的勞動權利義務，轉化為一種行政管理的權力內容，此時因社會保險待遇發生的糾紛應屬於行政訴訟，爭議雙方為社會保險管理機構與企業或勞動者，不屬於《勞動法》規定的勞動爭議範圍。又如依據最高人民法院研究室《關於對王某與某公司勞動爭議糾紛申請再審一案》適用法律問題的答覆法研〔2011〕31號精神，原則同意根據《勞動法》、《社會保險費徵繳暫行條例》的有關規定，徵繳社會保險費屬於社會保險費徵繳部門的法定職責，不屬於人民法院受理民事案件的範圍。然而，因為缺乏法律明確規定，仍存在著很大爭議，部分地區認為因養老保險未足額繳納要求賠償損失的，不作為勞動爭議處理，而其他保險未足額繳納導致損失的，均作為勞動爭議處理。如《北京市基本養老保險規定》第30條規定及部分地區法院判例。

依照《勞動合同法》第63條規定，“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令其限期繳納或者補足”。從近年來的實務看，勞動仲裁機構和各級人民法院多已達成共識，因企業欠繳職工社會勞動保險費而引發的爭議，屬於因社會保險權利義務的行使而發生的爭議，多認為屬於行政爭議，並由勞動保險行政部門行使行政職權強制追繳，僅在勞動保險行政部門不履行徵繳職責，勞動者可以其行政不作為對其提起行政訴訟，由人民法院通過行使行政審判權判令其履行法定職責。

一旦因社會保險而引發的爭議進入勞動保險行政部門（社會保險經辦機構）處理時，將不適用時效限制。即員工要求雇主補辦社保手續、補繳社保費是沒有時效限制的。

雇主不繳納或不足額繳納社保（社會保險）之賠償責任

依據大陸《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》規定, 為員工參加社會保險是雇主的一項法定基本義務。如雇主不繳納或不足額繳納社保給員工造成損失的，應當賠償相關損失：1.賠償勞動者少得或者未得的失業保險金損失。2.承擔應當由生育基金支付的女職工生育保險待遇費用。3.承擔工傷保險費有關的罰款、滯納金等費用。4.承擔基本養老保險有關的罰款等費用。5.賠償給員工造成的其它費用，如因雇主欠繳社會保險費，致使不能及時轉移檔案而影響員工重新就業的工資損失等等。

如何確定員工養老保險待遇損失，大陸尚無統一的法律明定，目前較常被採用的是以當地同時期相同或相近行業退休職工所領取的基本養老保險金計算勞動者的損失，即：一次性養老保險待遇損失＝（同工月養老金－本人月養老金）×12月×（平均壽命－退休年齡）。其中江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會曾頒佈了《關於審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》規定，員工達到法定退休年齡後，若以用人單位未及時、足額為其繳納養老保險為由，要求用人單位賠償養老保險待遇損失，且確實不能補繳或者繼續繳納養老保險費的，若該員工在該用人單位連續工作滿15年，該用人單位應按月向該員工支付養老保險待遇；若不滿15年，則應一次性支付養老保險賠償，並規定了如何計算前述養老保險待遇、養老保險待遇賠償。

勞務派遣可否節省社保費？

曾有蘇州某電子大廠大量使用鄰近經濟不發達地區的勞務派遣工，原因無他，此舉因使該類員工選擇繳納勞務派遣地社會保險，從而大大節省該工廠的龐大社保費支出。然而，2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規定》，不僅要求用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。也要求勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照大陸相關規定享受社會保險待遇。

合資公司未足額繳納社保金致員工退休金縮水案例

北京某合資公司2014年1月曾遭退休員工聯名向媒體反映，因該公司一直未按大陸相關規定足額提取各項福利費，以至不能以員工工資總額作為繳納社會保險費的基數，造成員工退休後退休金縮水。為此，該公司董事會曾在2002年決定，自當年4月以後退休的員工，公司按足額繳費標準核發其應得退休金的差額部分。由於2012年4月之後，公司新任總裁認為以前的董事會決定錯誤，不再執行原來的董事會決定，造成很多人享受不到應得的待遇。這些退休員工因而要求公司給出一個說法，一次性解決這個問題。合資公司則認為若不合法，員工可以去法院提告。那舉證責任由誰承擔呢？

各地的工資支付規定多要求用人單位應當按照工資支付週期編制工資支付記錄表（主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發金額、扣除項目和金額、實發金額等事項），並至少保存2年備查。本案合資公司若認為自己是按照足額給這些員工繳納了社會保險，則對2年內有舉證責任的；至於超過2年，員工則有要證明雇主少繳納養老保險的相應工資證明資料。然而司法判例中，仍有主張雇主依照《會計檔案管理辦法》對屬工資支付記錄的原始憑證應當保留15年；或根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，與爭議事項有關的證據屬於雇主掌握管理的，雇主應當提供，雇主不提供的，應當承擔不利後果。當然，若員工將工資條、銀行轉帳記錄、證人證言、相關錄音、同工同酬進行提示時，本案合資公司仍可能面臨不利的法律後果。

專家建議

一、若有財力，台商按法律要求在未來繳足社會保險；若仍無法足額繳納，要求員工自行書立契結書／簽署聲明書（針對未繳納或未足額納的情形據實書寫，並請其蓋清楚手印），以利於未來在情理主張上對公司有正向好處（個別地區在司法實務上對公司亦有利）。

針對未購買社會保險的員工加買商業保險(如團體意外險)，並考慮為採基本基數購買社會保險的員工，加買商業保險（如團體意外險）是為了減少未來可能依法要求公司應補償差額時對公司的資金／成本造成過重壓力。

二、雖說補繳社會保險時，雇主與員工皆需補繳；然而，一旦員工採損失賠償方式提告，雇主仍可能面臨單方賠償員工養老保險待遇損失。有鑑於此，是否可考慮對以前未繳納／未足額繳納的社會保險屬公司負擔部分（主要指養老保險部分）， 是否在員工以正常方式離開公司時（可與專業人員進一步討論細節，訂定相關公司之內部規章制度規定並預以程式合法公佈等形式進行規範），以未來補償方式發放；或針對由本公司退休的員工，公司按足額繳費標準核發其應得退休金的差額部分，減少大模規員工罷工情形發生的可能性。

三、積極溝通，通過兩岸相關機構促成對社保這個歷史問題的解決共識（如員工方當初確不願意繳的追繳期限／雇主單方補償員工養老保險的法律效果／地方社保局與地方法院的互動等）及具體操作方法，將對台商營運的負面影響降至可承受範圍。

(作者為海基會台商財經法律顧問，具大陸註冊會計師／律師資格)