台商財經法律顧問專欄

台商土地取得爭議問題分析

文／林永法

中國大陸由於經濟改革開放過程，各地政府使出各種招商引資政策，及便利性便宜性措施，導致台商在投資過程中， 因為信賴當地政府或政府的委託人，使得若干土地取得手續不完備，或權利不完整，影響台商日後使用及處分土地的權利甚巨。

台商陸續發生大陸土地取得糾紛案件，除了因為大陸的土地政策與法令不完備，以及各地政府因為招商引資急功近利因素，導致台商土地取得權利發生瑕疵外，也有部分是因為台商不熟悉或誤解大陸相關法令，或基於台商自己的疏忽，沒有徵詢專家的專業意見，因此發生土地權利取得發生瑕疵，影響土地取得權利。

大陸因為土地使用權的取得方式不同，其主要爭議問題分析如下：

一、台商以出讓取得土地使用權問題

大陸國有土地建設用地使用權的取得，主要有出讓和劃撥兩種方式。劃撥也稱行政劃撥，是大陸國有土地使用權取得的主要方式，在計劃經濟體制下，行政劃撥是國有土地資源分配的主要方式，但這種土地使用權取得方式不利於土地資源的合理利用和土地的節約使用，也不利於使用土地的企業在同一起跑線上開展競爭，已不能適應市場經濟條件下土地資源分配的要求。大陸第十一屆三中全會以後，為適應改革開放的需要，對土地使用制度進行了改革，實行了以有償使用為宗旨的國有土地使用權出讓、轉讓制度。1990年5月，大陸國務院公布《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，正式確立了這種新的土地使用權取得方式，並為其提供了法律依據。關於劃撥和出讓這兩種取得方式適用的範圍，有關法律、法規已作了明確的規定。

關於土地使用權的出讓方式，《城市房地產管理法》第12條規定：“土地使用權出讓，可以採取拍賣、招標或者雙方協議的方式。”“商業、旅遊、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須採取拍賣、招標方式；沒有條件，不能採取拍賣、招標方式的，可以採取雙方協議的方式。”“採取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低於按國家規定所確定的最低價。”因此，大陸地區土地使用權的出讓方式有四種：拍賣、招標、掛牌及協議。

台商如在大陸興辦企業，取得土地使用權之方式，如果不是以招標、拍賣、公開掛牌或協議方式出讓，而是以其他方式取得，例如由當地政府無償劃撥土地供台商建廠使用，抑或由台商支付當地政府劃撥農地所需補償農民損失，雖然台商已經支付金錢，但是均非屬於出讓方式取得土地使用權，而是取得劃撥土地之使用權。由於早期台商對於大陸土地取得的複雜觀念並不熟悉，因此，可能對於劃撥取得之土地誤認為是出讓取得，由於此種方式取得之土地使用權，並非出讓取得，因此其土地使用權屬於有限度之使用權，僅有使用收益之權，但無處分權，因此無法辦理土地使用權登記，在面對當地政府因為公共利益需要徵收土地時，無法得到土地補償，也無法享受土地增值之利益，因而產生歷史遺留問題。

二、台商以劃撥取得集體土地使用權問題

集體土地建設用地使用權取得的主要方式是申請審批。需要使用集體土地進行非農業建設的單位和個人，只要符合法定條件，就可以向人民政府申請，經依法批准，即取得土地使用權。例如，鄉（鎮）村企事業單位用地和農民的宅基地，都是通過這種方式取得土地使用權的。此外，根據《土地管理法》的規定，鄉村集體經濟組織可以用土地使用權作為出資，與全民所有制單位、城鎮集體所有制單位舉辦聯營企業或與外國企業或個人合資、合作經營，經人民政府依法批准後，可以取得聯營或合營期間的土地使用權。

早期在大陸投資之台商，由於不瞭解大陸土地制度，以及基於少出資金之考慮，也有些台商誤以為出了錢就是出讓，而對於土地買賣合同之內容不加深究，地方政府如利用此種劃撥使用之形式，提供台商所需辦廠土地，由於台商無需出資太大資金即可使用土地，因此看來好像占了便宜，但是經過二十年來的經濟發展，台商使用土地大幅增值後，便宜的土地使用已經不存在，地方政府的城市規畫不斷更迭，台商早期取得土地面臨規劃變更而被要求遷廠以及土地徵收問題層出不窮。如果台商以劃撥方式取得土地，則面臨土地徵收遷廠時，無法取得土地被徵收之補償或賠償，對台商甚為不利。

三、農地承包經營問題

大陸在2002年8月29日公佈了《農村土地承包法》之後，原本不對境外人士開放的鄉村集體所有土地，也開始容許境外人士採用承包方式取得大陸農村土地的使用權，但只限於農地農用，如要變更為工業或商業使用，必須經過集體土地由地方政府行政徵收改制為國有土地的環節程序，否則即為不合法，也無法取得國土證。

土地承包經營權的取得方式，主要是作為土地使用者的承包方與發包方簽訂土地承包合同。依法簽訂的土地承包合同生效後，土地承包人便依據承包合同取得了土地承包經營權。

由於台商經營工業生產已經遇到轉型期，因此有部分台商依據《農村土地承包法》規定，開始轉進第一產業即農業經營。由於農業所用土地屬於農民集體所有，以往僅能由農民耕作，該法實施後，農村土地可以依法由企業或非農民承包經營，也允許外商承包經營。因此，集體土地承包經營，也是台商取得土地使用權之方式。如果台商或個人取得農村土地承包經營權，是以經營農業開發或相關休閒產業經營，則符合農村土地承包用途，自不發生問題。如果台商或個人係以經營房地產投資之概念，欲將農村土地變相成為建設用地投資開發出售，或準備等待大陸對農村土地政策開放，以便取得農村集體土地之過戶權利，則將造成台商土地取得問題。

四、土地使用權劃撥與出讓有何差異

土地使用權劃撥是指通過行政劃撥的方式取得土地使用權，是縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。其特性是無須支付土地使用權出讓金、但不能轉讓、出租和抵押。因此，與國有土地使用權出讓已經物權化，可以轉讓、出租和抵押有所不同。

五、以轉讓方式取得土地使用權可能產生的問題

由於以買賣方式轉讓取得土地使用權，可能源於出讓取得之土地使用權，也可能源於劃撥方式取得之土地使用權。因此，以轉讓方式取得土地使用權，其權利義務，以及權利保障，仍應依據其原始權利為準。因此，以買賣轉讓方式取得土地使用權，如疏忽其原始權利之範圍，事後極易產生因為土地權利不完整之糾紛困擾。此外，縱然其原始權利是來自出讓土地使用權之權利，然而因為轉讓取得土地之權利存續期間以及權利範圍，仍應受其原始權利之限制。例如出讓取得之期限已經過了十年，則轉讓取得之權利期間即應扣減十年，以其剩餘年限為其轉讓取得之權利期間。此外，如果出讓取得之土地有應履行之義務，如原出讓取得之權利人未履行，則轉讓取得之權利人需要代其履行，否則即會影響其轉讓取得之權利。

六、台商工業土地如果閒置會引發哪些問題

台商以出讓方式取得土地使用權後，如果不照規定或約定期限開發，變成閒置土地，除了要支付土地閒置費的罰款外，當地政府也有可能因為土地閒置，而依照出讓合同的約定無償收回土地使用權。因此，台商應特別注意有關閒置土地的政策風險，尤其大陸近年來因為房地產炒作導致引發土地清理，土地閒置問題將特別受到關注，也最容易造成台商的損失。

台商在大陸投資設廠時，早期因為各地政府的招商引資政策，規範操作標準不一，因此台商可以不需按照投資強度規範批租土地，因而所取得土地使用權之土地，經常遠超過設廠廠房的用地需求，此類多餘的用地，台商希望用於員工生活配套，甚至作開發興建住房出租或出售使用。此類土地如果用於興建住房出售已經違反土地出讓合同的約定，因此，台商多出來的土地，除非申請用途變更經過核准，否則可能會造成多餘土地閒置問題，成為當地政府關切的對象。此外，從事房地產投資開發的台商企業，如果以出讓方式取得的土地，有些需待時開發，或者超過一定時間才要開發，以當地政府認知也是屬於閒置土地性質。

依照大陸國土資源部《工業項目建設用地控制指標》規定，工業用地行政辦公和生活服務設施的用地面積，不得超過總用地面積的7%，同時嚴禁在工業專案用地範圍內建造成套住宅、專家樓、賓館、招待所和培訓中心等非生產性配套設施。台商在工業用地上以興建員工宿舍或者展示中心為名，藉以對外出售或者出租收取租金，應注意以上的規定，以免得不償失。

七、台商土地如果在市區如何申請土地用地變更問題

台商投資取得設廠的土地，因為二十餘年來大陸的經貿發展，許多城市原來的鄉村偏遠土地，逐漸變成為都市商業區或精華區的土地，因此台商可能面臨的選擇有：一、辦理土地用途變更，由工業用地申請變更為城鎮建設用地。二、由政府以都市重新規劃用途為理由，徵地補償。

 台商如欲申請土地用途變更，應依照大陸《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條規定，土地使用者需要改變土地使用權出讓合同規定的土地用途的，應當徵得出讓方同意並經土地管理部門和城市規劃部門批准，依照有關規定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，並辦理登記。一般在台商與當地縣級以上政府簽訂的國有土地使用權合同中會有約定，其約定條款主要內容為：在出讓期限內，受讓人必須按照本合同規定的土地用途和土地使用條件利用土地，需要改變本合同規定的土地用途和土地使用條件的，必須依法辦理有關批准手續，並向出讓人申請，取得出讓人同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協定或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金，辦理土地變更登記。

八、台商土地如被徵收如何要求補償問題

大陸因為近年來常面臨以都市開發等公共利益為由，被徵收土地或廠房，然台商對於補償金額與置換之土地區位、面積常有意見，在未有共識前，拆遷公司即行拆除，致生爭議。由於大陸『城鄉規劃、舊城改造』、『地方政府與開發商合作房地產開發』及『閒置土地未開發』…等諸多原因，當地政府方常以一紙徵地、拆遷令要求台商動遷，這對台商而言往往憂喜參半。有些台商在動遷的過程中獲得了豐富的土地增值收益，有些台商卻因動遷補償與實際損失落差過大而權益受損。

依據大陸《土地管理法》第58條規定，有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批准用地的人民政府或者有批准權的人民政府批准，可以收回國有土地使用權：

⑴為公共利益需要使用土地的；

⑵為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；

⑶土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批准的；

⑷因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥國有土地的；

⑸公路、鐵路、機場、礦場等經核准報廢的。 依照前款第（一）項、第（二）項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。

依據大陸建設部公佈《城市房屋拆遷估價指導意見》規定，房屋拆遷評估價格為被拆遷房屋的房地產市場價格，不包含搬遷補助費、臨時安置補助費和拆遷非住宅房屋造成停產、停業的補償費，以及被拆遷房屋室內自行裝修裝飾的補償金額。搬遷補助費、臨時安置補助費和拆遷非住宅房屋造成停產、停業的補償費，按照省、自治區、直轄市人民政府規定的標准執行。被拆遷房屋室內自行裝修裝飾的補償金額，由拆遷人和被拆遷人協商確定﹔協商不成的，可以通過委托評估確定。市、縣人民政府或者其授權的部門應當根據當地房地產市場交易價格，至少每年定期公布一次不同區域、不同用途、不同建築結構的各類房屋的房地產市場價格。拆遷估價應當參照類似房地產的市場交易價格和市、縣人民政府或者其授權部門定期公布的房地產市場價格，結合被拆遷房屋的房地產狀況進行。又依據大陸國務院2011年1月21日第590號令公佈《國有土地上房屋徵收與補償條例》第17條規定，作出房屋徵收決定的市、縣級人民政府對被徵收人給予的補償包括：（一）被徵收房屋價值的補償；（二）因徵收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；（三）因徵收房屋造成的停產停業損失的補償。

九、海峽兩岸投資保護和促進協議如何保障台商土地權利取得問題

2012年8月9日海峽兩岸簽訂「海峽兩岸投資保護和促進協議」，其中第7條有關徵收規定如下：「除符合下列所有條件外，一方不得對另一方投資者在該一方的投資或收益採取徵收（包括直接徵收和間接徵收）：（一）基於公共目的；（二）依照一方規定及正當程序；（三）非歧視性且非任意的；（四）依據本條第四款給予補償」。又在第四款規定補償方式如下：「本條第一款所稱的補償應以徵收時或徵收為公眾所知時（以較早者為准）被徵收投資或收益的公平市場價值為基準，並應加計徵收之日起至補償支付之日止，按合理商業利率計算的利息。補償的支付不應遲延，並應可有效實現、兌換及自由轉移」。由此項協議內容可知，台商在大陸土地如被徵收，必須有正當性即基於公共利益目的，補償原則應以公平市場價值為準。此項協議對於台商也是一種財產保障之依據。如果台商對於當地政府的徵收並非基於公共目的，或者補償標準過低，沒有達到當地公平市場價值以上，台商均可依據「海峽兩岸投資保護和促進協議」的規定，要求當地政府履行。

十、結論與建議

從以上種種規定可知，大陸國有土地的取得要按照招標、拍賣、掛牌等方式取得，才有保障。至於集體所有土地，在未轉化為國有土地以前，只能採劃撥方式取得，其土地取得的權利比較受限。有關農地的取得方式則是採承包經營方式，且限於農地農用為主，因此，大陸土地的權利取得，應該辨別清楚其差異所在，才不致影響土地取得應有的權利，尤其在面臨當地政府因公共利益需要徵收土地時，如遇到當地政府不依法徵收或者補償標準過低，可以依據「海峽兩岸投資保護和促進協議」據理力爭補償的權利，以保障台商的土地合法權利。

（本文作者為三泰管理顧問公司董事長、海基會台商財經法律顧問）（本文不代表本會立場）