大陸台商對借貸與物保運用的法律須知

文／李永然

金融機構貸放款項常要借款人提供物保

台商在中國大陸投資、貿易，最困擾的事不外是資金供給的問題，大陸台商如急需資金，正常渠道是向金融機構貸款；而金融機構貸放款項常為考量債權確保，必須借款人提供「擔保」。

按擔保有「人保」與「物保」之分，就金融機構一般而言，比較青睞「物保」的提供，透過擔保物的價值，金融機構確保貸放出去的款項能夠回收。

台商在中國大陸為借貸而與金融機構打交道，自有瞭解「借貸」及「物保運用」相關之法律規定的必要！

借款人的義務與權利

首先大陸台商須認識「借貸合同」，此一合同由借款人與貸款人雙方合意訂立，而彼此間的權利、義務如何？

一、認識借款人的義務

台商於貸款時，須認識借款人的義務；依大陸《合同法》第196條規定：「借款合同」是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。在義務方面，借款人主要有：

（一）應當如實提供貸款人所要求的資料，應當向貸款人如實提供所有開戶行、帳號及存貸款餘額情形，配合貸款人的調查、審查和檢查；

（二）應當接受貸款人對其使用信貸資金情況和有產生經營、財務活動的監督；

（三）應當按「借款合同」約定用途使用貸款；

（四）應當按「借款合同」約定及時清償貸款本息；

（五）將債務全部或部分轉讓給第三人的，應取得「貸款人」的同意（此即所謂的「債務承擔」）；

（六）有危及貸款人債權安全情況的，應當及時通知貸款人，同時採取「保全措施」。

二、認識借款人的權利：

借款人還應認識其自身的權利，主要有：

（一）可以自主向主辦銀行或其他銀行的經辦機構申請貸款，並依條件取得貸款；

（二）有權按「合同」約定提取和使用全部貸款；

（三）有權拒絕「借款合同」以外的附加條件；

（四）有權向貸款人的上級和金融監管機關反映、舉報有關情況；

（五）在徵得貸款人同意後，有權向第三人轉讓債務。

不動產一般抵押權與最高額抵押權的法律解析

瞭解借款合同之後，在物保方面有「抵押」、「質押」之分；而不動產抵押又有「一般抵押權」及「最高額抵押權」之分；現分述之如下：

一、一般抵押權　　

（一）設定不動產一般抵押權的注意事項：

由於中國大陸不動產制度相當具有特色，與台灣的差異不小，台商於設定時，須注意以下四點：

1.以「建築物」（註1）抵押的，該建築物占用範圍內的建設用地使用權一併抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押；抵押人未依照前述規定一併抵押的，「未抵押的不動產」視為一併抵押（參見大陸《物權法》第182條）；

2.鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的建設用地使用權一併抵押（參見大陸《物權法》第183條）。由前述規定可以看出，法律禁止鄉鎮、村企業以建設用地使用權單獨抵押；建設用地使用權隨廠房等建築物一併抵押的，應限於該抵押建築物占用範圍內的建設用地使用權（註2）。

3.建設用地使用權抵押後新增建築物適用大陸《物權法》第200條規定，即「建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押權財產。該建設用地使用權實現抵押時，應將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分，但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償」。

4.抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有（參見大陸《物權法》第186條）。

（二）不動產抵押權設定必須「登記」，才能設立：

大陸台商於運用不動產抵押權為擔保，還須辦理「抵押登記」；抵押權自「登記」時設立（參見大陸《物權法》第187條）。就以「建設用地使用權」為抵押標的為例，依大陸《土地登記辦法》第36條第1款規定：「依法抵押土地使用權的，抵押權人和抵押人應當持土地權利證書、主債權債務合同、抵押合同以及相關證明材料，申請土地使用權抵押登記。」，大陸國土資源行政主管部門會依規定向抵押權人頒發「他項權利證明書」。

二、最高額抵押權

接著談到「最高額抵押」，依大陸《物權法》第203條第1款規定：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。」；又「最高額抵押權不同於「一般抵押權」，除大陸《物權法》第204條～第206條僅適用於最高額抵押權外，最高額抵押權也適用「一般抵押權」的規定（參見大陸《物權法》第207條）。

動產抵押的法律解析

所謂「動產抵押」，是指債務人或第三人以動產作為債權的擔保，並且不轉移對動產的占有，當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該「動產」折價（或以拍賣、變賣該動產的價款）優先受償。

動產抵押的抵押人，依照中國大陸《動產抵押登記辦法》第2條的規定，包括了「企業」、「個體工商戶」、「農業生產經營者」；「抵押物」則包括了現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。

動產抵押必須辦理登記，「抵押合同」雙方當事人須提交經抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押登記書》和抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件，共同或委託代理人向「抵押人住所地」的縣級工商行政管理部門登記。

中國大陸《動產抵押登記辦法》的出台，對於抵押的登記部門作了明確的指示，相較於大陸《擔保法》第42條對不同的抵押物有不同的登記部門而言，動產抵押的登記機關較為統一，對於第三人要查詢動產是否抵押也較為便利，並降低重複抵押的可能。

質押的法律解析

探討上述抵押之後，接著討論質押；質押有「動產質押」與「權利質押」之分，現分述之如下：

一、動產質押

（一）成立動產質押的注意事項：

首先，動產質押是一要式行為，依大陸《擔保法》第64條規定：出質人和質權人應當以「書面」形成，訂立「質押合同」；且該合同自「質物」移交於質權人「占有」時生效。現將之分述如下：

1.質押合同的內容：台商於訂立質押合同，應注意該合同的內容應至少包含下述事項：（甲）被擔保的主債權種類、數額；（乙）債權人履行債務的期限；（丙）質物的名稱、數量、質量、狀況；（丁）質押擔保的範圍；（戊）質物移交的時間；（己）當事人認為需要約定的其他事項（參見大陸《擔保法》第65條第1款）。

2.質權人應占有質物：動產質押應由質權人占有質物，所以「質押合同」應約定質物移交的時間；如果債務人或第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此造成質權人的損害者，出質人應當根據其「過錯」承擔賠償責任（參見大陸最高人民法院＜關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋＞第86條）。

（二）質權人如何行使動產質押的權利？

又如質押合同中所約定的債務人履行債務期限屆至，而債務人仍未向質權人清償債務的，質權人可以如何行使質押的權利？現分述之如下：

1.債務履行期屆滿，質權人未受清償的，質權人可以繼續「留置」質物，並以質物的全部行使權利；

2.可以與出質人協議以質物折價；

3.可以依法拍賣、變賣質物（參見大陸《擔保法》第71條第2款）。

二、權利質押

（一）大陸《物權法》對權利質押有具體規定：

大陸《物權法》第223條規定，可以作為權利質押的標的，包括：⑴匯票、本票、支票；⑵債券、存款單；⑶倉單、提單；⑷可轉讓的基金份額、股權；⑸可以轉讓的註冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；⑹應收帳款；⑺法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

所以「存款單」及「股權」均可為權利質押的標的，大陸台商對此尚須注意《物權法》的以下兩點規定：

1.訂立「書面」的「質押合同」：以存款單出質的，當事人應當訂立「書面合同」；質權自「權利憑證」交付質權人時設立（參見大陸《物權法》第224條第1款）。以「證券登記結算機構登記的股權」出質的，質權自「證券登記結算機構」辦理「出質登記」時設立；以「其他股權」出質的，質權自「工商行政管理部門」辦理「出質登記」時設立（參見大陸《物權法》第226條第1款）。

2.存款單的兌現日期先於主債權到期的，質權人可以兌現，並與出質人「協議」，將兌現的價款提前清償債務或者提存（參見大陸《物權法》第225條）。

（二）以股權質押，須分辦股權的種類：

大陸台商如以股權質押，須分辨股權的種類，如：以「非上市公司股權、股票質押」或「以上市公司股票質押」，現分述之如下：

1.以非上市公司股權、股票質押：

在以非上市股份有限公司及有限責任公司的股份作質押時，應當與出質人簽訂「書面」的合同，並應為質押登記。在以「有限責任公司的股份」作質押時，質權人會要求出質人提供其他股東同意質押的書面意見和股東會的書面決議（註3）。

2.以上市公司股票質押：要將上市公司股票質押，必須滿足兩個條件，即（A）出質人有權處分該股票；（B）股份可以依法轉讓。在以股權為質押標的質權，如債務人到期不能清償時，質權人該怎麼辦？此時可以依大陸《物權法》第229條的規定，適用同法第229條第2款、第3款的規定，即：「Ⅰ、……Ⅱ、債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質押權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。Ⅲ、質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價款。」。

（三）應收帳款的質押：

1.應收帳款的法律意義：大陸《物權法》第228條第1款規定：「以應收帳款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸徵信機構辦理登記時設立」；為此中國大陸「中國人民銀行」於2007年9月30日頒布《應收帳款質押登記辦法》。「應收帳款」的法律意義，依《應收帳款質押登記辦法》第4條第1款規定，其指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括「現在的」和「未來的」金錢債權及其產生的收益；但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。依前述規定，應收帳款的性質為「一般債權」，且包括尚未發生的將來債權，但僅以「金錢債權」為限。

2.注意與出質人間的協議：大陸台商於辦理設質登記，其與質權人間要有「書面合同」（即質押合同）。

3.注意「應收帳款質押登記」：大陸台商還應注意「應收帳款質押登記」，大陸《物權法》第228條第1款既已規定：質權自「信貸徵信機構」辦理「出質登記」時設立；所以必須注意出質登記。

結語

綜上所述，大陸台商欲向金融機構貸款除須訂立借貸合同，常須提供「物保」，而物保不外抵押、質押…等，而筆者特藉本文將抵押、質押所須注意的相關法律予以探討，提醒台商注意，俾保自身權益。

（本文作者為海基會台商財經法律顧問、永然兩岸法律事務中心創辦人）

（本文不代表本會立場）