台商向大陸金融機構貸款的法律需知

文／李永然

大陸台商有融資的必要

台商赴大陸投資，「資金」是一重要的問題，依國立台北大學亞洲中心委辦，

由財團法人台北經營管理研究院執行的「2011大陸台商白皮書」指出，2011年台商資源因素最缺乏的是「人力」（81%），其次是「資金」（17%）。又2011年台商在大陸遇到的資金周轉問題，其中最大的問題是客戶拖欠，再者是「貸不到款」、「很難貸到人民幣」。由前述說明，足見台商在中國大陸投資有融資的需求。

台灣與大陸於2009年11月16日正式簽署「金融監理備忘錄」（mou），此一開放措施，有助於台灣金融業進軍大陸市場；相信未來台商的融資管道也將更暢通。而台商進行與金融機構貸款，一定要瞭解相關法令，方能確保自身權益。筆者願藉本文予以探討，俾供大陸台商參酌運用。

認識貸款的種類：

在大陸與金融機構打交道的形式相當多，台商至少要認識以下三種：

一、        信用貸款：此乃指用借款人的信用所發放的貸款；

二、        擔保貸款：包括「抵押貸款」、「質押貸款」及「保證貸款」，現分述之如下：

(一)  抵押貸款：是指以「借款人」或「第三人」的財產作為抵押所發放的貸款。

(二)  質押貸款：是指以「借款人」或「第三人」的「動產」或「權利」作為質物所發放的貸款。

(三)  保證貸款：是指以「第三人」承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔「一般保證責任」或「連帶保證責任」而發放的貸款。

在保證貸款時，想擔任保證人一般應符合下列條件：甲、具備大陸《擔保法》規定的貸款保證資格；乙、具備貸款銀行要求的資信資格；丙、無逃廢銀行等金融機構債務的不良信用記錄；丁、企業經營情況、財務狀況良好，具有代為清償債務的能力。

三、        票據貼現：又稱票據融資，是指貸款人以購買借款人未到期「商業票據」方式所發放的貸款；亦即持票的企業將「商業票據」轉讓給銀行，取得扣除貼現利息後的資金。

何謂「融資租賃合同」？

「融資租賃合同」，其乃指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付「租金」的合同（參見大陸《合同法》第237條）。所以「融資租賃合同」的特點是兩個合同、三方當事人。兩個合同是指出租人與承租人簽訂的「租賃合同」以及出租方（購買方）與出賣方簽訂的「買賣合同」；至於三方當事人即承租方、出租方（購買方），與出賣方。

又融資租賃合同為「要式合同」，依大陸《合同法》第238條規定：融資租賃合同應當採用「書面」的形式；而其內容包括：租賃物名稱、數量、規格、技術性能、檢驗方法、租賃期限、租金構成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬。

運用保證貸款時，應瞭解「保證」的規定：

「保證」有「一般保證」和「連帶責任保證」之分；前者之保證人有「先訴抗辯權」，後者則無，就債權人的立場而言，以運用「連帶責任保證」的方式較有保障；現就連帶責任保證提醒以下四點：

一、如何成立連帶責任保證？

所謂「連帶責任保證」係指當事人（保證人、債權人）在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任者，稱之（大陸《擔保法》第18條第1款）。成立連帶責任保證，必須由債權人與保證人以「書面」形式訂立「保證合同」（參見大陸《擔保法》第13條）；而在該合同內應包括下述內容：

(一)  被保證的主債權種類、數額；

(二)  債務人履行債務的期限；

(三)  表明保證人負擔連帶責任的保證；

(四)  保證擔保的範圍；

(五)  保證的期間；

(六)  債權人與保證人雙方認為需要約定的的其他事項（參見大陸《擔保法》第15條第1款）。

二、台商須注意保證人的資格：

明白連帶責任保證的成立後，大陸台商須注意保證人的資格；原則上具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人（參見大陸《擔保法》第7條）；但還須注意以下五點：

(一)  國家機關不得為保證人，但經大陸國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外（參見大陸《擔保法》第8條）；

(二)  學校、幼兒園、醫院等以「公益」為目的之事業單位、社會團體不得為保證人（參見大陸《擔保法》第9條）；但從事經營活動的事業單位》社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同「無效」的情況，其所簽訂的保證合同應當定為有效；

(三)  企業法人的分支機構不得為保證人（參見大陸《擔保法》第10條），但企業法人的分支機構有法人「書面」授權的，可以在授權範圍內提供保證。如果法人的書面授權範圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任；如果企業法人分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，則由「企業法人」承擔民事責任；

(四)  企業法人的職能部門不能為保證人；債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以根據「債權人」和「企業法人」的過錯分擔相應的責任；債權人無過錯的，則可由「企業法人」承擔民事責任；

(五)  公司如擔任保證人，應當根據公司章程的規定，經股東會、股東大會或董事會表決，且不得超過公司章程規定的限額。

三、債權人須明白保證擔保的範圍：

大陸台商既要運用連帶責任保證藉以擔保，而在擔保中「保證擔保的範圍」至為重要。關於其範圍，依大陸《擔保法》第21條規定：「保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同沒有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。」。所以，大陸台商可以於成立「保證合同」時，於合同內具體明確約定，藉以確保自身權益！

四、債權人尚須注意保證期間：

債權人與保證人可以於「保證合同」內約定「保證期間」，如果未約定時，依大陸《擔保法》第26條規定：「連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起６個月內要求保證人承擔保證責任。」。債權人務必注意在「保證期間」向保證人要求承擔保證責任，方可使保證人不致於免責。另外尚須注意「訴訟時效」，因為保證期間與保證的訴訟時效是不同的。

筆者再就台商於運用「共同保證」時，應注意以下二點：

一、        大陸《擔保法》如何規範「共同保證」？

大陸《擔保法》第12條規定：「同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份額。」；由前述規定，大陸《擔保法》對於「共同保證」，如保證人沒有約定保證份額的，法律即要求保證人須承擔連帶責任，此一規定是以保護債權人債權實現的角度出發，原則上規定了共同保證人之間的連帶保證責任。

二、        共同保證之保證人的追償權：

接著再探討保證人的「追償權」；而在討論之前，先介紹「按份共同保證」及「連帶共同保證」。如共同保證的保證人間有約定保證份額的，即為「按份共同保證」；如未約定保證份額，而其保證人間依法承擔連帶責任，即為「連帶共同保證」。所以大陸＜最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋＞第19條第1款規定：「兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證」。

至於保證人的追償權，在大陸《擔保法》第31條規定：「保證人承擔保證責任後，有權向債務人追償」，此於「按份共同保證」、「連帶共同保證」均有適用；至於共同保證的保證人中已先履行了全部保證責任，是否可向其他保證人行使「追償權」？就此問題可分下述兩種情形探討：

(一)  在保證人之間負連帶責任的共同保證，如果負連帶責任的各保證人之間相互約定有各自承擔的份額，但未告知或徵得債權人的同意，各保證人之間的約定不得對抗債權人，每個保證人對債權人的債權承擔保證責任；若其中一個保證人履行了全部保證責任，則可按照保證人之間的相互約定各自承擔的份額而向其他保證人行使「追償權」，要求其他保證人清償應承擔的份額。

(二)  在保證人之間負連帶責任的共同保證，如果各保證人間沒有約定各自承擔的份額，履行了全部保證義務的連帶保證人之追償權，基於共同保證人間實質上是一種連帶債務關係，保證人之間如未對承擔份額約定，則各個保證人承擔的份額應當均衡分擔；理由是根據民法的平等原則及根據民事責任分擔原理，在保證責任的產生對於保證人相互之間不存在主觀過錯，要求任何一方承擔全部責任於法無據，且大陸＜最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋＞第20條第2款也規定：「連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。」。

借款人應運用正確方式貸款，切勿有詐騙行為

借款人想取得金融貸款，應循正當途徑及方法，切勿用詐騙方式，如涉及詐騙恐將招來刑事責任的追究。而究竟如何運用正確方法呢？主要有四：

一、積極累積銀行信譽：累積信譽要善行創造信用；所謂創造信用就是要為在銀行貸款創造條件。

二、提供適當、真實的財務訊息：由於銀行對企業優劣的判斷在於對企業所提供的財務報表和資料進行分析；而企業提供財務訊息必須適當且真實。

三、要誠實守信：要維護做為一個獨立法人的信譽，在整個金融系統沒有貸款逾期、欠息等不良記錄；也沒有偷稅，欠發工資等明顯記錄。

四、控制負債區間：銀行會關注企業的資產負債比例，即「負債率」，所以要控制負債區間，不要有負債過高，致使自己喪失再負債、再獲得貸款的能力。

至於之所以不要有詐騙貸款的情事，主要是大陸《刑法》第193條規定：有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，「數額較大的」，處5年以下有期徒刑或者拘役，併處2萬元以上20萬元以下罰金；「數額巨大或者有其他嚴重情節的」，處5年以上10年以下有期徒刑，併處5萬元以上50萬元以下罰金；「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的」，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，併處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產：

一、編造引進資金，項目等虛假理由的；

二、使用虛假的「經濟合同」的；

三、使用虛假的證明文件；

四、使用虛假的產權證明作「擔保」或者超出抵押物價值「重複擔保」的；

五、以其他方法詐騙貸款的。

結語

台商在大陸向金融機構貸款，一定要瞭解相關法律，運用擔保，也須注意擔保的規定，此外，在投資時一定要量力而為，切勿因擴張過快導致資金短絀；一旦資金欠缺，必須運用正當方式與途徑去取得貸款，俾保自身權益。

（作者為海基會台商財經法律顧問、永然聯合法律事務所所長、永然法律基金會董事長）（本文不代表本會立場）