台商如何才能根據兩岸投保協議獲得投資保障？

文／李念祖

兩岸兩會8月上旬舉行了江陳會，會中簽署了《兩岸投資保障協議》(以下簡稱「投保協議」)及《兩岸海關合作協議》。前者是一份經過雙方長達兩年協商始獲致共識的協議。對於大陸的台商而言，如果能夠確實了解掌握兩岸投保協議的內容要旨，據以從事對應的自我保護措施，當可因而使得在大陸的投資活動享受到實質的益處。

在分析台商可以採取什麼措施，以便依據兩岸投保協議獲得投資保障之前，應該先行認識投保協議的重要內容。

兩岸投保協議，性質上相近於國際上簡稱為雙邊投資協定(Bilateral Investment Treaty, BIT)的協議。投保協議最主要的目的，是透過政府之間的共同努力，相互提供對方進入己方領域的投資人，在人身安全、投資財產及其收益各方面應該享有的正當而充分的保障，以期提昇外來投資人的投資意願，在地國則能享受外資入境所帶來的各種經濟效益。在兩岸之間存異求同的現狀之下，無論從那一個角度說，投保協議都算得上是一份內容符合國際水準的雙邊投資協議。

兩岸投保協議值得認識的內容，可以分為下列諸點加以說明：

一、   兩岸投保協議對於「投資」採取了寬廣的定義，包括動產、不動產、各種類型的契約權利、經營特許權、各種形式的擔保、信用債券及貸款，還包括投資的收益與期待利益。台商的各種投資活動，應該均能涵蓋於內。

二、投保協議對於投資人的定義也很周延，投資者個人、企業，包括公司、信託、商行、合夥等各種組織，以及投資者所有或是所控制的任何企業實體，都包括在內。經由第三地赴大陸投資的台商，也都受到保障。

三、投保協議於雙方政府中央、地方主管部門及其等授權所採取或維持的措施，都有適用。（若干當然的例外已於協議中明示除外）

四、投保協議所提供的保障，對於協議生效前尚未解決的投資爭議，也有適用。

五、投保協議中，雙方提供在投資中的人身自由與安全保障所應履行的通知義務。又以「共識」的形式，附隨於投保協議之後，具體地指明，雙方應對人身自由受到限制的投資人（及相關人員），自限制人身自由時起24小時內通知家屬，同時雙方將依循《共打協議》建立的聯繫機制，及時通報對方。按照此項規定，比如說台商遭到公安羈押，陸方即應及時通報台方。這是有關部門之間的相互通報。在台商投資者個人、隨行家屬、員工及員工家屬受到強制措施限制人身自由時（例如拘留、逮捕），大陸公安機關尚應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬；家屬不在大陸的，通知其在大陸的投資企業。此中最重要的含意是，當台商人員遭到扣留而自由受限制的時候，公安機關必須盡速履行通知和通報的義務。

六、若非基於公共目的、符合正當程序，提供符合公平市場價值的補償，不得任意地或是帶有歧視性地徵收投資人的投資收益。

七、所謂的徵收，包括直接徵收與間接徵收。所謂直接徵收，就是政府當局明示投資人其投資或收益將被政府措施徵收；所謂間接徵收，則是「效果等同於直接徵收的措施」。並非凡是對投資人的經濟產生負面影響的措施，都可構成間接徵收；而是要從其歧視、干預的程度，是否符合比例原則加以判斷。在中國大陸，台商遇到直接徵收的情況少；間接徵收的情況多；投保協議明文納入間接徵收，對投資人確是很有意義的保障。

八、值得注意的是，租稅雖然原則上不算是徵收，但投保協議規定，若是投資人主張投資地的某項租稅措施已經涉及徵收，雙方租稅部門應在6個月內協商該措施是否構成徵收。雙方如果認定為是，即使名稱是租稅的措施，也算是徵收。雙方如果在6個月內無法一致認定不構成徵收，亦可發動P to G（投資人對政府）的爭端解決機制，包括進行投資補償爭端調解的程序，尋求解決。此中一項基本的區別標準是，「徵收」是徵收實物，「租稅」所徵取的則是金錢。若是徵收實物而稱之為租稅，本質上應該認定為徵收。這項規定的意思是，大陸不論是中央或地方政府，不能以租稅為名，行徵收之實。

九、合法徵收的重要條件是徵收者，也就是政府要提供損失補償。套句大陸的用語，兩岸投保協議的一個「亮點」，是徵收補償應該以徵收時（或徵收措施公開時）的公平市場價值為基準，並且加徵至支付日的利息；利率則依合理商業利率計算。補償的支付應該即時，也就是不應遲延；還要能夠有效兌換以及自由移轉。這是兩岸間各自的法律規定都不曾見到的明確規定，具有高度的指標意義。

十、  投保協議要求保障投資人移轉其投資及收益的權利，包括可以自由兌換其投資及收益。

 、投保協議中還詳細地規定了投資人如何解決其投資爭端的合法途徑。投資爭端，往往是形成投資血本無歸的殺手。投資人懂得解決投資爭端的訣竅，就是保障投資權益的不二法門；投保協議這方面的規定，特別值得台商認識了解。投保協議明文將投資爭端區分為投資人與在地人士因簽署商務契約而發生的私人與私人的爭端（也就是P to P的爭端），以及投資人與當地政府因徵收或違反投保協議所生的爭端（也就是P to G的爭端；P指的是私人private party，G指的是政府government）。投保協議針對這兩種類型分別規定了不同的爭議解決途徑。

 、私人間的投資爭端，未必屬於雙邊投資協議處理的題目，兩岸投保協議卻特加著墨，給予台商一項特殊的提醒，用意深刻。投保協議規定，私人間的商務契約爭端，可以透過契約中訂立仲裁條款，或是於爭議發生後，約定將爭議提付仲裁解決。契約雙方可以選擇兩岸的仲裁機構，以及雙方同意的仲裁地點。例如可以選擇在大陸東莞進行仲裁，同時也可以約定交由台灣的仲裁機構（例如中華仲裁協會）在東莞辦理仲裁。這是兩岸間首度出現明文接受一方的仲裁機構在他方的地點辦理仲裁，對於台商而言，是極其重要的選項。再說一次，投保協議就是要用這項規定提醒台商注意，不要忽略在契約中載明仲裁條款的重要性。

 、對於私人與政府間的爭議，兩岸投保協議則規定了五種解決方式。其中最受注目的，當然是交付指定的機構調解一項。例如台商的投資遭到徵收，補償談不攏，台商就可以向指定的投資爭端解決機構請求依照協議規定的程序進行調解。調解，本質上當然需要雙方的同意達成協議才算成立，調解人並不能強迫任何一方同意某項調解方案。而其爭議如果是徵收是否合法，則是涉及公權行為的爭執，大陸方面一向認為此與補償金額的爭執，性質上有所不同，應循行政爭訟或是協商、協調、協處等方式解決。也就是說，依過去陸方政府的國際實踐顯示，將只會同意將補償金額交付調解解決。即令如此，投保協議也已提供台商一個可以使用的制度性平台。台商與當地政府發生的爭端一旦進入此一平台，自會引起兩岸當局以及外界的注目。單憑此一點，對於投資地的政府，特別是大陸地方政府，就任意收回已合法審批的廠房、土地、強占、封鎖、沒收、驅逐台方人員或是接管企業種種違法的措施而言，已足以形成某種嚇阻的作用。

對於台商而言，兩岸投保協議提供的保障，不是投保協議生效之後，就會自動降臨在台商的身上，必須要懂得採取自我保護的措施，才能實際獲得保障。投保協議的規定，其實是在確保台商採取的措施可以促成保障的實現。然則台商究竟應該採取什麼措施，以便享受投保協議所提供的投資保障呢？這也可分為私人間的爭議及私人與政府間的爭議說明。

正如投保協議裡的提醒，台商最重要的保障，乃是投資活動中所簽署的各項商務合同。即使是進入法院打官司，不論政治關係是否良好，商務合同的白紙黑字，總是最後論述是非的根據。正由於當事人可能擔心各地法院的素質不一，公正性未必足恃，兩岸投保協議乃特別強調當事人可以用契約選擇「仲裁」來代替法院解決爭端，但是，仲裁也必須憑藉合同裡的白紙黑字做為決定的依據。所不同於法院的只是，當事人更有機會找到公正而專業的仲裁人公平裁決爭端。無論如何，台商都應該重視自身訂定的每一份商務合同。尤其若是不欲發生司法訴訟，就一定要在合同中寫入仲裁條款。要是合同並未規定仲裁而有爭端發生時，雙方即使無法達成和解協議，也該試著協商出仲裁協議，將爭端交付仲裁。

草擬仲裁條款，一定要選擇仲裁地與仲裁機構。仲裁地的選擇當然有地利的考量，更重要的卻是仲裁機構的選擇。大陸的仲裁機構稱做仲裁委員會，是半官方的組織；台灣的仲裁機構，則稱為仲裁協會，是民間的公益社團法人。國際上處理商務糾紛，最常見的，是選出三位仲裁人（大陸稱為仲裁員）組織仲裁庭進行仲裁。三個人選，是先由爭議雙方當事人各自從仲裁機構的名單中選出一位；而第三個名額，也就是首席或主任仲裁人，當然極其重要。如果雙方能夠共同同意第三位仲裁人由誰擔任，當然不會產生問題。但是這點往往是最難達成的共識。此時兩岸的仲裁機構所用的程序，就有明顯的不同。大陸的仲裁委員會，在雙方不能同意選定首席仲裁員時，要由仲裁委員會指定，而仲裁委員會往往基於經費有限的考量指定當地的仲裁員出任首席仲裁員。所指定的仲裁員可能素質不錯，但往往不如來自第三地的仲裁員更能顯示形式上的公平。台灣的仲裁機構的程序裡，於雙方當事人不能共同選出主任仲裁人時，就由雙方各自推選的仲裁人來商量產生第三位仲裁人。仲裁人不是當事人，比較容易達成協議，也比較容易選出公正的主任仲裁人（即首席仲裁員），從第三地產生主任仲裁人，常常也是一種折衷辦法。這一點，也就是提供台商在簽署合同時，選擇台灣的仲裁機構進行仲裁，正是投保協議最屬關鍵的保障。

台商還必須認識並做到下列幾點，才能真正享受到這項保障：

一、   必須認識合同的重要，締結前協商合同的內容不要馬虎；簽約後，切實依約執行也不要馬虎。

二、必須懂得什麼是仲裁，怎樣在合同中載入仲裁條款，以取代法院訴訟。

三、知道怎麼寫仲裁條款。這或許是專門的技巧；企業主自己不了解，可以尋求專家協助，不論是企業外部的律師，或者是企業內部的法律專業人員，是必備的簽約基本動作。台商應該了解，發生爭端時，律師必須依據合同尋求解法，翻閱合同時律師首先閱讀的必是爭端解決條款（律師一定要先看看有沒有仲裁條款、仲裁條款是怎麼規定的等等），可見仲裁條款的重要性。每個合同，尤其是重要的合同，恆應思考應否及如何納入仲裁條款；於締約時交給專家專人專責處理，是企業最值得做的事。

四、合同談判中，不要忽略堅持載入仲裁條款的重要性。仲裁是公平的爭端解決機制，他方不會不同意，也未必有理由不同意。他方如果堅決不同意仲裁，此方甚至應該考慮其中有何玄機？是否對方有意迴避仲裁的公正性？我方此時甚至應該考慮該不該進行交易的根本問題。使用仲裁條款，乃是國際上涉外投資契約慣用的方式，又是兩岸投保協議明文規定的事項，對方不該不同意。一旦同意仲裁，約定由一方選擇仲裁地點，由另一方選擇仲裁機構，寫入仲裁條款，也很公平合理。仲裁條款明定應由第三地人士出任主任仲裁人，更是常見的投資合同選擇。

關於私人與政府間的爭端解決，台商應有下面幾點認識：

一、在對岸人身自由受到威脅時，被具有政府身分的人員不論是限制行動、扣押、留置、強制驅趕等等，均應依照投保協議要求通知家屬，記得利用投保協議設置的平台，尋求保護。

二、如果是極不合理、有針對性的租稅名目，實質上相當於徵取實物（包括不動產、土地、廠房、使用權、股權等等）的措施，也應該聘請專家，尋求協助，包括利用兩岸投保協議所設的補償爭端調解機制，做為平台，以投保協議規定的途徑，解決問題。

三、應該了解徵收是否合法的爭議，與補償金額大小的爭議，在對岸會被認作是性質不同的爭議，所適用的爭端解決途徑亦不相同，但基本上必須得到政府方同意應予補償，才有就補償金額的多少進行調解的可能。但台商亦不妨嘗試利用投保協議所設計的調解機制，透過雙方指定的機構，協助尋求政府方同意進行調解。由於兩岸兩會尚待交換各自所指定的投資爭端解決機構名單，具體的調解管道，會在未來投保協議經過各自必要的內部程序交換通知生效的時候，更加明朗。

四、補償數額爭議，關係公平市場價值的客觀認定，這點在爭端進行的過程之中，台商應該儘早使用客觀而有公信力的單位，依照合乎專業規格的方式進行鑑價，可以有助於調解順利解決。

要言之，台商不要以為兩岸語言相通而有輕忽；應該透過專業人員的協助，瞭解事前預防比事後處理更重要，思考如何利用投保協議保障自身權益，採取必要的基本動作，在合同中載明像是仲裁條款的爭端解決機制，即使選擇在大陸地區進行仲裁，也可指定台灣的仲裁機構辦理；能做到這點，就是台商真正享受投保協議具體保障的不二法門。

（本文作者為本會台商財經法律顧問、中華仲裁協會理事長、理律法律事務所合夥律師）

（本文不代表本會及理律法律事務所意見）