大陸新頒個體戶規定與台商投資風險分析
大陸新頒個體戶規定與台商投資風險分析
文／林永法
隨著大陸國務院於2011年4月16日以第596號令公布個體工商戶條例，自2011年11月1日起施行，大陸國台辦再宣布惠台利多，2012年1月1日起，大陸首批開放台籍人士在9個省市申請設立個體工商戶，開放行業是餐飲和零售業。九個省市分別為：北京、上海、廣東、福建、江蘇、浙江、湖北、四川、重慶等9個省市。此項大陸新措施，將為台灣年輕族群提供創業、發展機會。其優先開放的營業項目是餐飲零售業，台籍人士只要憑台灣身分證、台胞證與當地暫住證明，就可在大陸開店、創立工作室或成為小攤商。由於以前台籍人士在大陸開設個體戶都要用大陸人頭，直至2006年起大陸啟動海西政策，才開始容許台籍人士在福建廣東少部分地區設立個體戶，自2012年起又擴大到九個省市，其後又可能擴大到全大陸各省市，台籍人士要在大陸設立個體戶不僅有新的法源基礎，而且從此可以免去使用人頭的困擾與風險，因此，大陸此項新政策的出台，引起各界關注。
依據大陸國務院第596號令公布的個體工商戶條例規定，該條例係自2011年11月1日起施行，同時1987年8月5日發布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》廢止，並配合訂定個體工商戶登記管理辦法。該條例除了適用在具有大陸身分證的個人以外，也同樣適用於具有香港、澳門身分證的個人以及台商，釐清了台商是否可以在大陸開設個體戶問題，因此才有大陸國台辦宣布台商利多的法律依據。由於大陸開放台籍人士設立個體戶雖然提供了機會，但是並不代表沒有風險，其規定有部分係從舊法的延續而來，有部分則為新生的部分，本文旨在釐清其法律規定，並讓台商瞭解其涉及的法律權益及投資風險問題。
個體工商戶條例新法規定
新公布之《個體工商戶條例》對1987年公布之《暫行條例》進行了全面的修改，其中主要有取消了對個體工商戶從業人員的人數限制，申請設立個體工商戶的人員資格範圍擴大為“有經營能力的公民”。 在經營範圍上也予以放寬不再限制。同時增加規定“個體工商戶申請轉變為企業組織形式，符合法定條件的，登記機關和有關行政機關應當為其提供便利。尤其在第27條規定，香港特別行政區、澳門特別行政區永久性居民中的中國公民、台灣地區居民可以按照有關規定，申請登記為個體工商戶。因此為台灣個人取得設立登記個體工商戶的法源依據，不限於海西政策地區，而是擴及到全大陸地區均可接受台灣個人開辦個體戶營業，大大降低了台灣個人去大陸經商的門檻。因此，此項新規定以及配合執行的法令規定，即有加以釐清的必要，以供有意設立個體戶的台商參考。新條例的主要規定如下：
一、個體戶定義：有經營能力的公民，經工商行政管理部門登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。香港特別行政區、澳門特別行政區永久性居民中的中國公民、台灣地區居民可以按照有關規定，申請登記為個體工商戶。因此可以申設個體戶的台商資格大為放寬，以前申請的台商多偏重由農民申請，且只有海西接受個體戶設立申請，新條例則大為放寬，既不限台商個人資格，也不限於海西地區，而是全面性開放，對台灣有意在大陸設點經營第三產業如餐飲服務業者而言，多了一項選擇。
二、登記管理機關：縣、自治縣、不設區的市、市轄區工商行政管理部門為個體工商戶的登記機關。登記機關按照國務院工商行政管理部門的規定，可以委託其下屬工商行政管理所辦理個體工商戶登記。
三、登記事項：依據新公布之個體工商戶登記管理辦法規定，個體工商戶的登記事項包括：
（一）經營者姓名和住所；
（二）組成形式；
（三）經營範圍；
（四）經營場所。
個體工商戶使用名稱的，名稱作為登記事項。香港特別行政區、澳門特別行政區永久性居民中的中國公民，台灣地區居民可以按照有關規定，申請登記為個體工商戶。
四、經營範圍：改採負面表列，舊法期間規定的個體工商戶的經營範圍為，限於國家法律和政策允許的範圍內的工業、手工業、建築業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業及其他行業，採正面表列方式，因此開放經營範圍受限。新條例則規定只要是法令沒有禁止的項目都可以經營，不再限制。因此新條例規定申請辦理個體工商戶登記，申請登記的經營範圍不屬於法律、行政法規禁止進入的行業的，登記機關應當依法予以登記。因此對台商而言，可以經營的範圍增加了，但是仍以經營第三產業如餐飲服務業為主。
五、稅務登記與銀行開戶：個體工商戶在領取營業執照後，應當依法辦理稅務登記。個體工商戶稅務登記內容發生變化的，應當依法辦理變更或者登出稅務登記。個體工商戶可以憑營業執照及稅務登記證明，依法在銀行或者其他金融機構開立賬戶，申請貸款。
六、聘雇員工：個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。個體工商戶應當依法與招用的從業人員訂立勞動合同，履行法律、行政法規規定和合同約定的義務，不得侵害從業人員的合法權益。
七、變更組織：個體工商戶申請轉變為企業組織形式的，登記機關應當依法為其提供繼續使用原名稱字號、保持工商登記檔案延續性等市場主體組織形式轉變方面的便利，及相關政策、法規和資訊諮詢服務。
個體工商戶名稱登記規定
依據2008年12月31日大陸國家工商行政管理總局令第38號公布個體工商戶名稱登記管理辦法規定，個體工商戶可以不使用名稱。個體工商戶決定使用名稱的，該名稱的登記註冊適用該辦法。主要規定為：一戶個體工商戶只准使用一個名稱。個體工商戶名稱由行政區劃、字型大小、行業、組織形式依次組成。個體工商戶名稱中的行政區劃是指個體工商戶所在縣（市）和市轄區名稱。行政區劃之後可以綴以個體工商戶經營場所所在地的鄉鎮、街道或者行政村、社區、市場名稱。經營者姓名可以作為個體工商戶名稱中的字型大小使用。個體工商戶名稱中的行業應當反映其主要經營活動內容或者經營特點，其行業表述應當參照《國民經濟行業分類》的中類、小類行業類別名稱或具體經營項目。個體工商戶名稱組織形式可以選用“廠”、“店”、“館”、“部”、“行”、“中心”等字樣，但不得使用“企業”、“公司”和“農民專業合作社”字樣。因此字型大小名稱應由以下四部分構成：行政區劃、字型大小（商號）、所屬行業或經營特點、組織形式。如：上海市長寧區阿忠食品商店，區劃+字型大小+行業+組織形式。
個體工商戶名稱不得含有下列內容和文字：
一、有損於國家、社會公共利益的；
二、違反社會公序良俗，不尊重民族、宗教習俗的；
三、可能對公眾造成欺騙或者誤解的；
四、外國國家(地區)名稱、國際組織名稱；
五、政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社團組織名稱及其簡稱、部隊番號；
六、“中國”、“中華”、“全國”、“國家”、“國際”字詞；
七、中文拼音、字母、外國文字、標點符號；
八、不符合國家規範的語言文字；
九、法律、法規規定禁止其他內容和文字。
個體工商戶驗照
依據2008年9月1日大陸國家工商行政管理總局令第33號公布個體工商戶驗照辦法規定，個體工商戶驗照,是指工商行政管理機關每年在規定時間內，依法對上一年度個體工商戶的登記事項及經營情況進行檢查的一項監督管理制度。個體工商戶應當於每年的1月1日至5月31日到核發營業執照的工商行政管理機關或者工商行政管理機關委託的工商所驗照。個體工商戶可以書面委託他人代辦驗照。
個體工商戶申請驗照須提交下列材料：
一、《個體工商戶驗照報告表》；
二、營業執照正、副本；
三、工商行政管理機關要求提交的其他材料。
工商行政管理機關驗照時應當審查下列情況：
一、登記事項執行和變動情況；
二、生產經營情況；
三、營業執照是否有效；
四、其他依法需要檢查的事項。
台商開設個體戶的風險與權益保障
大陸個體工商戶條例的頒布，雖然對台商多了一個選擇在大陸設立據點方式，不一定要設立獨資或合資企業，不需要動輒註冊資本10萬美元以上，因而對於小型經營的台商而言，要在大陸從事商業行為具有靈活性的優點。而且如果個體工商戶經營得好，還可以援用原店名轉換註冊登記為獨資企業，名稱商譽可以延續，因此對台商提供了便利。
台商如果要去大陸設立個體工商戶，除了要遵守我國有關法令，向經濟部投資審議委員會申報外，在機會的背後，仍然潛藏一些風險，主要有法律責任的風險、稅務風險、勞動風險以及經營風險等問題，茲簡要分析如下：
一、法律責任風險：由於個體工商戶是以自然人個人名義登記註冊為商號，並非成立有限責任的公司法人，因此，個人要對商號的債務負無限責任。亦即如果商號產生法律責任例如欠稅、欠工資或積欠廠商債務等，要由個人負責背負法律責任或者清償債務責任，如果台商在大陸設立個體戶有以上責任發生，則更可能會被跨海求償，因為台商個體戶要負的是無限的法律責任。因此，個體戶的設立雖然提供了台商方便，但是相對的法律責任則加重，台商允宜注意。
二、稅務風險：個體工商戶在領取營業執照後，應當依法辦理稅務登記。因此個體戶同樣有遵守大陸相關稅務法令的義務，如有偷漏稅等行為，仍然要受到稅務法令規定的處罰。其中增值稅及企業所得稅可能按照小規模營業人的方式課稅，但是每年要辦理年檢和驗照，否則均有罰則問題，因此台商開設個體工商戶仍然要了解當地的稅法相關規定，才不致產生稅務風險。
三、勞動風險：個體工商戶的招聘員工在新條例公布後，改按一般勞動合同的方式辦理。因此，個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。個體工商戶應當依法與招用的從業人員訂立勞動合同，履行法律、行政法規規定和合同約定的義務，不得侵害從業人員的合法權益。台商開設個體工商戶要特別注意勞動合同法規定的環節，主要包括合同約定的聘雇期限的長短，試用期間問題，以及那些情況可以解除勞動合同免支付經濟補償金，那些情況解除勞動合同要支付經濟補償金等等關係勞資雙方的法律規定。因此，大陸開放台商設立個體工商戶，並沒有豁免適用勞動合同法的規定，台商要設個體戶前最好先研讀勞動合同法相關權益規定。
四、經營風險：台商開設個體戶經營商業行為，除了販售行為外，有時會有賒銷問題發生，由於大陸對於財務信用的徵信比較困難，而且商業文化對於誠信的遵守能力較需要時間培養，因此如果台商採取讓客戶欠款記帳等方式經營，要特別注意發生呆帳的風險，要注意控管財務，對於員工的操守問題也要有機制防範，以免發生經營風險。
（本文作者為三泰管理顧問公司董事長，海基會台商財經法律顧問）
（本文不代表本會立場）