台商於大陸開發房地產的法律須知

文／李永然

中國大陸經濟迅猛發展，已創造出前有未所的經濟奇蹟；在其發展的過程中，「房地產」也扮演了重要的角色，近年來大陸上海、北京、廣州、深圳等城市的房地產價格高漲，令大陸中央頻頻推出「打房措施」。

而台商赴中國大陸投資，也有青徠其房地產者，在大陸進行房地產的投資開發，應注意其相關法律，做到「入境問法」方能確保自身權益；筆者願藉本文提醒台灣的投資人注意相關的法律規定。

注意其備案規定

首先台商須注意「備案制度」，亦即自2007年中國大陸為進一步限制外商投資房地產業的過程中，將外商投資房地產企業的「備案制度」，演變成為一種對外商投資房地產業的直接限制；所以，所有的外商投資房地產企業，無論規模大小、審批權限如何，只要是「地方商務部門」審批的，都需要到大陸「商務部」備案（註1）。

房地產開發公司的形態

其次台商應了解房地產開發公司的設立形態，其主要有三，台商可視自身的條件、需求而選用，現分述如下：

一、中外合資公司：又稱「股權式合營」，外商在企業註冊資本中佔有一定比例，另外則由中國大陸的公司、企業或者其他經濟組織擔任股東。

二、中外合作企業：又稱「契約式合營」，中方、外方透過合同約定投資或者提供合作的條件；其組織形式具有多樣化的特點，可以是「董事會制」，也可以是「聯合管理委員會制」，還有委託第三方管理制（註2）。

三、外資企業：其全部資本是由「外國投資者」投資，其在中國大陸境內，依據中國大陸法律所設立；所以是具有中國國籍的企業。

房地產開發公司的設立程序

再者，這些公司的設立均有其法定程序，大陸台商自應明白其設立程序。就以「中外合資經營」形態而言，如採用「有限責任公司」形式，其設立程序第一階段為「投資立項」，此又可分以下三步驟，即(１)編製項目建議書，(２)編製初步可行性研究報告，(３)編製可行性研究報告；第二階段為申請設立；第三階段為審查批准；第四階段為註冊登記（註3）。又如以外資企業，即外商獨資形態，其設立程序第一階段為「申請設立」；第二階段為「審查批准」；第三階段為「登記註冊」（註4）。

注意資金規範的法律規定

大陸台商設立公司之後進行經營，仍須注意相關法律對經營規範的規定。就以2006年7月11日大陸建設部、商務部、發展改革委、人民銀行、工商總局和外匯局聯合發布的《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》，筆者在此特別提醒大陸台商注意以下3點：

一、設立外商投資房地產企業，由大陸商務主管部門和工商行政管理機關依法批准設立和辦理登記手續、頒發「一年期」的外商投資企業批准證書和營業執照；企業付清「土地使用權出讓金」後，憑上述證照到「土地管理部門」申辦「國有土地使用證」。

二、投資房地產未取得外商投資企業批准證書和營業執照的境外投資者，不得進行房地產開發和經營活動。

三、外商投資房地產企業「註冊資本金」未全部繳付的，或未取得「國有土地使用證」的，或開發項目資本金未達到項目投資總額35％的，不得辦理大陸境內、境外貸款，外匯管理部門不予批准該企業的外匯借款結匯（註5）。

注意建設用地使用權的性質

大陸台商進行房地產開發，最重要即取得「建設用地使用權」。按中國大陸《物權法》第135條規定：建設用地使用權人依法對「國家所有的土地」享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施。又大陸《物權法》第136條前段規定：「建設用地使用權」可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。

除上述問題外，台商對於建設用地使用權還須注意是否為「有償出讓土地使用權」？由於土地使用權有因「有償出讓」和「行政劃撥」的取得方式而有不同；前者可以轉讓；後者則須補繳「出讓金」，補辦出讓手續，方可轉讓；所以於投資時，自應注意這兩者的不同，並確實掌握自己所取得之土地的性質，方能確保自身權益。

注意土地的規劃用途

台商於土地開發還要注意土地的規劃用途。由於「規劃設計」決定了房屋用途的內容，開發商建設開發之前必須持有「建設工程規劃許可證」；為了獲得「建設工程規劃許可證」，開發商必須按照建設工程規劃設計要求制定「建築設計方案」，一旦批准而取得「建設工程規劃許可證」，就不得擅自變更（註6）。

注意對合作方所提供之土地使用權進行調查

又如有人提供土地使用權，欲與台商合作，台商也要小心謹慎，切勿掉入陷阱。於合作時，究竟要注意那些事項？

一、調查合作方所提供之「建設用地使用權」的性質：大陸實施「社會主義土地公有制」，土地有「國有」或稱：「全民所有」，其與「集體所有」不同，如該土地為「集體所有」，台商則須注意其「土地徵用手續」是否完備。

二、調查合作方所提供之國有土地的「使用權」的取得方式：按取得國有土使用權的方式，有「出讓」和「行政劃撥」之分；所以，大陸台商要注意一旦該土地為「行政劃撥」的方式而取得時，台商應查明他方是否已經取得有權批准之人民政府的批准。

三、提供土地使用權者有無閒置或逾期開發的情事：由於中國大陸《城市房地產管理法》明訂土地使用權的受讓人對土地負有開發義務，該法第26條規定：以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照「土地使用權出讓合同」約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿「一年」未動工開發的，可以征收相當於土地使用權出讓金20﹪以下的「土地閒置費」；滿「二年」未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因「不可抗力」或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必須的前期工作造成動工開發遲延的除外。

四、調查合作方取得之建設用地使用權的合法性：筆者常說：「入境問法」，台商對於合作之他方所取得的建設用地使用權的合法性也要注意。例如：大陸＜最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》＞第2條規定：開發區管理委員會作為出讓方與受讓方所訂立的土地使用權出讓合同「無效」（註7）。所以，一旦遇上前述情形，一定要加以處理，俾免自己權益受損。

農用地轉用

最後台商還應注意建設用地的審批制度；因為任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用「國有土地」，國有土地包括國家所有的土地和國家徵收其原屬於農民「集體所有」的土地；如涉及「農用地」轉為「建設用地」的，應當辦理「農用地轉用審批手續」（註8）。

結語

綜上所述，台商在大陸投資房地產的開發，不僅涉及選地、市場、區位等因素的判斷，「法律」的問題也在考量範圍之內，筆者透過上述剖析，相信大陸台商一定會嚴肅看待此一問題。總而言之，「入境問法」絕對是必要的！

（本文作者為永然聯合法律事務所所長、海基會台商財經法律顧問）

註1       參見周勝主編：外商投資房地產法律實務，頁62，2009年6月第1版第1刷，法律出版社出版。

註2       參見林鑥海主編：房地產開發法律服務操作實務，頁23，2010年7月第2 次印刷，法律出版社出版。

註3       陳浩文主編：涉外建築企業法律實務，頁14～19，2004年12月第1版，法律出版社出版。

註4       陳浩文主編：前揭書，頁25～29。

註5       參見林鑥海主編：前揭書，頁28。

註6       參見林鑥海主編：前揭書，頁102~103。

註7       參見林鑥海主編：前揭書，頁114。

註8       參見孫曉璐編著：房地產經營管理一本通，頁377，2008年1月第1版，經濟科學出版社出版發行。