大陸台商轉投資相關規定解析

文／倪　維

近年來隨著大陸市場的成長，不少台商工廠在考慮轉型，很多外商對商貿公司、補習班、連鎖超商、土地開發、廠房轉租等有很大的興趣，如何用原本的大陸工廠進行轉投資，相關產業、稅務、資金規定為何？引來了不少台商的詢問，匯總如下，以供參考：

何謂外商投資企業境內轉投資

境內轉投資，係台灣在大陸已依法設立的公司作為外商投資企業(含有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份有限公司)，以本企業的名義，在大陸境內投資新設企業或購買其他企業投資者股權的行為。外商投資企業大陸境內轉投資需依據《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》辦理。

原外商尚未獲利 是否可以轉投資

在工商管制上，依2006年大陸修訂之公司法及相關規定， 已不作限制。

先前依據《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》第5條和第6條對境內轉投資需滿足以下條件，方可投資：

1．註冊資本已繳清；

2．開始盈利；

3．依法經營，無違法經營記錄；

4. 外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身淨資產的50%。

然而，大陸「國家工商行政管理總局」於2006年4月24日頒布實施的《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第7項規定「外商投資的公司設立以後，可以依法開展境內投資，公司登記機關不再出具相應的境內投資資格証明。」

另大陸「國家工商行政管理總局」於2006年5月26日頒布實施的《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》的通知 第3條之(三)亦規定：「關於外商投資的公司境內投資資格，《執行意見》根據《行政許可法》和《公司法》明確公司登記機關不再審查相應的投資資格證明。《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》第5條和第6條不再執行」。

因此，在工商管制上，已設立之外商投資公司作為投資者，已不再受設立年限、資本額是否繳清、是否獲利、淨資產50%的種種限制！

「陸皮台骨」轉投資產業 是否受限

被外商投資企業投資的公司，其《企業法人營業執照》的企業類別欄目會加注「外商投資企業投資」字樣，被筆者稱為「陸皮台骨」。

依據《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》規定， 外商投資企業境內投資，應遵守國家法律、法規，遵循《外商投資產業指導目錄》的規定。外商投資企業不得在禁止外商投資的領域投資，如媒體產業。

而做為《外商投資產業指導目錄》的鼓勵類、限制類及允許類的產業，是允許「陸皮台骨」的外商公司進行轉投資的。其中，若外商投資企業轉投資的產業屬於鼓勵類或允許類，則無需要商務審批系統審批，僅按照國內企業投資流程作業，向當地工商機關申請即可；若外商投資企業轉投資的產業屬於限制類，則應向被投資公司所在地省級外經貿主管部門提出申請經審批同意後，再要向當地工商機關申請。

雖然大陸因加入WTO而在2004年12月11日開放外商可獨資設立商貿公司，但是以境外投資者身份(含境外個人及境外公司，亦包含台灣個人及台灣公司)名義直接投資，準備文件中包括了投資者所在地中國大陸使領館需出具公認證證明和境外開戶行出具銀行資信證明等，中間需經商務部門審批，長達4-5個月才能從準備文件到設立完成，是必須接受的。

 若採已設外商投資企業作為投資者，因為投資者屬於法律性質上的「中國法人」，所以文件準備相較簡單及審批流程相對縮短可達1-2個月。

 無庸置疑，大陸已投資之外商公司作為母公司，轉投資新設公司作為子公司，經營項目(大陸稱營業項目)可以完全不同‧例如，外商製造業公司可轉投資設立連鎖超商。

  至於外商投資教育機構(如補習班、幼稚園等)，需採中外合資或中外合作模式，且要經過教育主管部門同意，有台商欲以大陸已設立的公司作為中方，再來與境外投資方中外合資，共襄盛舉來投資教育機構，是否可行呢？有台商腦筋轉得快，通過幾家垂直性的投資架構下的「中國法人」來迂迴投資，規避產業限制，居然也聽到成功的零星台商個案！

被投資公司盈餘匯回 是否進行課稅

已經依據大陸法律在大陸設立的外商投資企業，屬稅務居民企業身份。依大陸《企業所得稅法》及其實施條例規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益(指居民企業直接投資於其他居民企業取得的投資收益)，是免稅收入。為避免操作上市股票，此處股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行並上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

即，外商投資企業持有非上市公司之股息及 上市公司之股息(持有股票須超過12個月)，是免稅收入！

換言之，大陸「陸皮台骨」在繳完企業所得稅後，稅後盈餘分配給大陸母公司(已依法設立的大陸外商企業)時，是不必再課企業所得稅；而大陸母公司再進行稅後盈餘分配至境外投資者時，需對股利進行扣繳所得稅。

被投資企業 是否可享受外商投資優惠

若外商投資企業向中西部地區投資，被投資公司註冊資本中外資比例不低於25%的，可享受外商投資企業待遇。

依據大陸《企業所得稅法》規定，已確定的其他鼓勵類企業，可以按照國務院規定享受減免稅優惠。又依據財稅〔2001〕202號(部分條款失效）中規定的西部大開發企業所得稅優惠政策，將繼續執行，稅法的西部包括：

重慶市、四川省、貴州省、雲南省、西藏自治區、陝西省、甘肅省、寧夏回族自治區、青海省、新疆維吾爾自治區、新疆生產建設兵團、內蒙古自治區和廣西壯族自治區。湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族苗族自治州、吉林省延邊朝鮮族自治州，可以比照西部地區的稅收優惠政策執行。

若被投資公司享受外商投資企業待遇，應按有關外商投資企業設立程式的規定，向被投資公司所在地的省級審批機關提出申請。

轉投資資金來源限制

若公司閒錢以人民幣或經營帳戶之外幣形式存在，則以此資金轉作境內投資，目前並無明文規定禁止。

若以公司資本金形式存在，則因2008年大陸政府管制熱錢進出，有關資本金使用有以下規定仍需注意：

依據2008年8月29日《國家外匯管理局綜合司關於外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》匯綜發（2008）142號規定，「外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批准的經營範圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用於境內股權投資。除外商投資房地產企業外，外商投資企業不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業以資本金結匯所得人民幣資金用於證券投資，應當按國家有關規定執行」。上述所稱「另有規定」，主要是針對外商投資的投資性公司和外商投資創業投資企業，從事大陸境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經外匯局核准後才可辦理，具體為按規定將外匯資金劃轉到被投資企業，再由被投資企業結匯。

至於採用大陸外商投資企業由境外借入外債方式，因外債屬資本項目管制，則結匯後人民幣資金亦同樣參考上述規定。

有鑑於此，已經設立的一般外商投資公司在進行股權投資時，由於資本金直接結匯轉作投資款出現了困難，實務上，有些外商投資企業會將每筆結匯額打散至美金5萬元以下以規避事先提出資本金用途證明檔、或先以境內採購合約將款項匯出至大陸境內供應商帳戶後再行解約匯回等形式操作，惟依規定對擅自改變結匯所得人民幣資金用途的、以結匯所得人民幣資金償還未使用的人民幣貸款的違規情形，外匯管理局按照《外匯管理條例》第44條的相關規定予以處罰。

可否以土地廠房轉租 或與他人開發房地產

不少早期進入大陸的台商，在設立工廠時取得了大面積的工業用地，依據《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》規定，外商投資企業以其固定資產投資而改變原經營規模或內容的，投資前應向原審批機關申請並徵得原審批機關的同意。

若進行土地成片開發，首先要看當時取得的土地在出讓合同中是否有限定與他人開發的約定，其次因土地成片開發屬《外商投資產業指導目錄》的限制類，依法要求以中外合資或中外合作模式開發！

至於用已建好廠房出租予他人使用並非屬於外商投資企業境內投資，首先要看當時取得土地或廠房時的合同中是否有限定為自用，之後儘速向主管機關申請增加營業項目，否則可能會有處罰！依據大陸《無照經營查處取締辦法》規定，超出核准登記的經營範圍的違法經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關於非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，並處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，並處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用於從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，並處5萬元以上50萬元以下的罰款。

小 結

大陸的「十二‧五」給台商帶來了很多的憧憬，台商如要轉型，必須整合正確資訊進行周詳的評估，在合法的操作下，獲取更多的利潤！

（作者為海峽兩岸企管顧問股份有限公司首席顧問師，海基會台商財經法律顧問，具大陸律師及註冊會計師資格）