文／馮震宇

ECFA簽署兩岸步入ECFA時代

2010年對兩岸關係而言，代表著一個全新的意義，這是因為兩岸終於打破過去50年的對峙僵局，於6月29日第5次「江陳會談」正式在重慶簽署「海峽兩岸經濟合作架構協議」（ECFA）與「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」（「智財保護合作協議」）。在這兩個協議於2010年9月12日正式生效後，兩岸正式進入ECFA時代，這不但是兩岸關係的重大突破，也代表兩岸關係將如倒吃甘蔗一般，逐步漸入佳境。配合台灣的黃金十年政策與大陸的「十二五規劃」，將使兩岸間的經貿發展步入新局。

而在此ECFA時代，雖然一般企業所關切者均在於早收清單的內容等問題，但其實對企業未來在大陸佈局與進軍大陸內需市場更重要的一個議題，卻是在於兩岸間所簽訂的智財保護合作協議。這是因為該協議不但是兩岸在ECFA架構下第一個簽署且生效的協議，且該協議涵蓋與業者攸關的專利、商標、著作權、植物品種權，更給予兩岸申請人優先權，還牽涉到兩岸未來對智慧財產權的保護與執行。隨著兩岸交流日趨頻繁以及兩岸經貿交流的密切，許多業者的智慧財產權在大陸都面臨嚴重的侵權仿冒的挑戰，而智財保護協議的簽署與生效，即時的填補了兩岸這一塊空白。

ECFA時代兩岸智慧財產權法制與保護

雖然兩岸在ECFA簽署後正式進入對智慧財產權全面相互保護的時代，但其實在ECFA簽署之前，兩岸之間的智慧財產權法規就已經因為兩岸加入世貿組織與配合國際條約規範等原因，在法規架構上已經朝向調和之方向發展。而ECFA與智財保護協議更進一步將兩岸對智慧財產權之保護共識具體化。

一、ECFA時代兩岸智慧財產權法制趨向調和

就智慧財產權而言，乃是所有法律中最國際化的法律，這是因為國際間為了規範智慧財產權的內容，先後制定了25個國際條約，並透過「成立世界智慧財產權組織條約」，在聯合國架構之下成立了世界智慧財產權組織(WIPO)來負責執行各個國際智慧財產權條約，使得智慧財產權條約成為國際條約中最龐大的族群之一。

除了聯合國系統的WIPO之外，國際間也透過成立世界貿易組織(WTO)的機會，進一步的對智慧財產權的保護加以規範。例如WTO最主要的規範內容中，除了商品貿易與服務業貿易之外，就是智慧財產權。WTO特別制定了「與貿易有關的智慧財產權協定」(TRIPS)作為「成立世界貿易組織條約」的附件，並要求所有的會員與欲加入的國家都必須要遵守TRIPS的最低規範標準，以建立全球對智慧財產權的基本保護體制。

也因為世貿組織的具體要求，兩岸為加入世界貿易組織，就先後根據TRIPS的要求，對各自的智慧財產權法規與制度做了極大的修正，也使得兩岸在ECFA簽訂之前，在智慧財產權的法制方面，出現了第一波的調和發展。而在兩岸分別加入WTO後，由於兩岸仍持續依據國際條約修改相關法律，也啟動了第二波的兩岸智財法律規範的調和。

例如在台灣於2002年正式加入世界貿易組織（WTO）前後對智慧財產權相關法律（包括專利法、商標法與著作權法、植物品種暨種苗法、公平交易法）進行多次修正，還訂定了營業秘密法、積體電路電路布局保護法等法規，使得台灣相關的智慧財產權法制能與國際接軌。而在加入WTO後，還不斷根據國際智財條約進行智慧財產權的修正。

而在大陸方面，也有類似的發展模式。例如大陸在加入WTO之前，亦先後修改或制定商標法、專利法、著作權法、集成電路布圖設計保護條例、計算機軟件保護條例、以及植物新品種保護條例等各種專門的法規，而原來技術合同法的有關規定也納入到統一合同法中，作為分則中的專門一章。在加入WTO後，大陸又陸續制定與智財有關的反壟斷法、侵權責任法。此外，大陸也繼續進行專利法、著作權法與商標法的修正。

雖然兩岸在智慧財產權的基本法制上已經有諸多相同與類似之處，但較大的問題，則在於執行方面，特別是對他方智慧財產權之保護仍有不足，也因此發生台灣商標或地名在大陸被搶註商標的情事不斷發生，或台商在大陸尋求專利、著作權保護時面臨無法有效救濟的問題。

二、ECFA時代兩岸行政與司法保護趨向合作

ECFA的簽署，不但標誌者兩岸智慧財產權主管機關可以透過ECFA的平台，進一步發展兩岸專責機關的交流與合作，也因為兩岸司法機關逐步形成以專業法院為主的態勢，將會對兩岸的智慧財產權保護有更進一步的強化。

（一）台灣智財行政與司法趨向專業化

就台灣的智慧財產權專責機關而言，台灣對智慧財產權的行政保護的做法，乃是將所有的智慧財產權整合由智慧財產局(TIPO)負責，而根據該局組織條例，其業務共有8項，涵蓋了一切與智慧財產權有關的事項。而在智慧財產權的司法保護方面，除了智財專庭與專業法官之外，台灣也在二審法院採取成立掌理行政、刑事與民事案件三合一的專責法院，也就是智慧財產權法院來集中審理相關案件，以避免民、刑事案件停止訴訟之延滯，並加速解決訴訟紛爭、累積審理智慧財產案件之經驗，達成法官專業化需求、促進國家經濟發展。

（二）大陸智財行政分散化與司法專業化

相對於台灣將所有智慧財產權業務集中由智慧財產局負責，而收事權統一的作法，大陸對於智慧財產權則採分散式的管轄，將各種不同的智慧財產權分別由不同的行政機構作為專責機關。首先在中央機關方面，專利專責機關為國務院直屬機構國家知識產權局（SIPO)，商標專責機關則為工商行政管理總局下屬商標局，著作權專責機關為國家新聞出版總署/國家版權局，植物品種權責分別由農業部與林業局負責。除了中央機關之外，在地方上各省市也有相對應的地方行政機關分別負責處理專利、商標、著作權等智慧財產權。

而在司法方面，相對於台灣是在高等法院成立專責智財法院來統一審理智慧財產權的案件，大陸則採專庭方式來處理智慧財產權的問題。例如大陸最高人民法院民事審判第三庭就是「最高人民法院知識產權審判庭」，負責專利權、不正當競爭等案件和著作權、商標權、技術合同、科技成果權、植物新品種權、積體電路布圖設計等知識產權案件之審理。至於下級法院，目前全大陸共有32個高級人民法院、409個中級人民法院與3,117個基層人民法院。原則上中級人民法院以上均可審理智財案件，但是就基層法院而言，則仍有限制。截至2009年，可審理智財之基層法院已經有92個，相對於3,117個基層人民法院而言，保護力道仍有不足。

而大陸司法保護最值得注意的發展，就是大陸已開始推動以三審合一的方式來處理智慧財產權案件。所謂的「三審合一」，乃是將智慧財產權的民事、刑事及行政案件，統一由知識產權審判庭審理。此種審理模式最早是由上海浦東新區法院在1996年試點（故又被稱為浦東模式）。這是因為當時該院同時受理有關美國吉利牌刮鬍刀(Gillette)的民事、刑事與行政案件，故乃由該院首先開始試點。經14年的探索實踐，三審合一模式逐漸推廣。

由於三審合一乃是大陸司法改革的目標，其目的乃是將智慧財產權的民、刑、行政爭議都集中在知識產權庭來審理（過去知識產權庭只審理智財有關的民事案件），因此大陸根據其所制定的「知識產權戰略綱要」，從2008年8月開始，在基層法院推動三審合一，並實施跨區劃片集中指定管轄，中級法院則實施三審合一綜合審判，俾有效整合審判資源，來加強智慧財產權的保護力度。截至2009年12月底，全大陸已有5個高級人民法院、44個中級人民法院、29個基層人民法院，試行「三審合一」的審判模式。

ECFA時代兩岸在保護智慧財產權方面仍存制度性差別

雖然兩岸在智慧財產權的法規方面已經有初步的調和，而在司法機關方面，也都朝向專業法院或專庭方式審理，並都不約而同的採行三合一的審理模式，但是兩岸間在智財保護方面仍有歧異，例如大陸特殊的司法解釋與行政查處，亦在在顯示兩岸之間仍有所歧異。

一、大陸最高人民法院的司法解釋

相對於台灣司法機關對於智慧財產權案件採取較保守的態度，大陸方面則由於智慧財產權的觀念仍不夠普及，且法規規範仍有不足，因此大陸最高人民法院對於智慧財產權的審理乃採取較為積極的態度，不斷的訂定各種司法解釋，除補充法律規範之不足外，並可統一智慧財產權案件的審理，達到統一法律見解與避免歧異的目標。

例如在2009年6月22日，最高人民法院發佈《關於專利、商標等授權確權類知識產權行政案件審理分工的規定》，自2009年7月1日起，將涉及專利、商標、集成電路布圖設計和植物新品種等授權確權類知識產權一、二審和再審案件統一交由北京市有關中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院知識產權審判庭審理，取消過去分別受理之規定。

此外，在2009年12月28日，最高人民法院發佈《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，規範了專利權利要求的解釋規則、專利權保護範圍、及專利侵權判定標準，保障修改後的《專利法》能貫徹實施。此外，在2009年4月23日，最高人民法院還發佈與認定馳名商標有關的《最高人民法院關於在審理侵犯商標權等民事糾紛案件中保護馳名商標應用法律若干問題的解釋》。

二、智財保護台灣重司法，大陸重行政執法

大陸有關智慧財產權保護的執行層面，其實可以分為兩種，一種是一般歐美與台灣比較熟悉的司法保護體系，另外大陸還有其自成一格的行政保護。台商若要在大陸尋求對智慧財產權之保護或是與國外權利人抗衡，就必須對大陸的行政保護制度有所認識與了解。由於行政保護有簡便、迅速、成本低廉等特色（例如侵害專利之立案，僅需要具備立案請求書與繳交受理費用，若成立即可封存或暫扣侵權產品、製造設備、帳冊檔案等），因此行政保護的效力，可能更甚於正式的司法保護。

而在請求行政保護之際，權利人還可以行使訴前請求，請求法院責令被告停止侵權及保全財產，行政部門亦可根據權利人的請求，對侵權行為進行行政查處，並可責令侵權人停止侵權。而各地方，例如各省市、自治區也都訂有其各別的智財行政規章，以收各地區不同情形不同管理之效。更重要的，就是大陸行政保護不僅只涵蓋商標法、專利法與著作權法，對於植物新品種、藥品、集成電路布局（積體電路電路布局）、農業化學物質、原產地識別標示、營業秘密、甚至特殊標示等，皆有不同的行政保護措施。

值得特別一提的，就是在著作權方面，由於面對美國的壓力，大陸國家版權局在2009年5月修正著作權行政處罰實施辦法。其修正重點在於根據行政處罰法及著作權法，增加「警告」、「沒收侵權製品」及「沒收安裝存儲侵權製品的設備」等三項行政處罰類型。此外，也配合2004年及2007年大陸「最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋」（一）、（二）規定，也降低追究行政法律責任之侵害門檻到：（1）違法所得數額2,500元；（2）非法經營額15,000元以上；（3）侵權製品250冊（張或份）以上，即屬於著作權法第47條及其他行政法規規定的應予以行政處罰之「情節嚴重」違法行為。

兩岸ECFA協議引領兩岸智慧財產權保護契機

在兩岸分別根據國際條約修法逐步趨向調和之際，2010年兩岸智財保護合作協議的簽署，不但確認兩岸對智慧財產權保護的共識，更透過相互承認優先權、認證制度與執法協處機制的建立，以解決智慧財產權所面臨的保護不足問題，使得該協議具有劃時代的意義。

一、智財保護合作協議凸顯保護重點

有關於智財保護合作協議之規範重點之一，就是在於兩岸互相承認優先權，讓在台灣已取得專利商標或新品種權利者，可在一定期間內（如商標6個月，專利則為1年）在大陸主張以台灣首次申請之日作為在大陸申請之日，反之亦然。對於此項相互承認優先權的適用，兩岸已經同意於2010年11月22日兩岸同步開始受理廠商申請，且得據以主張優先權之基礎案日期則回溯至協議生效日9月12日。

為了便利雙方的溝通與協調，雙方也同意分別設置專利、商標、著作權及品種權等工作組，負責商定具體工作規劃及方案。此外雙方也同意共同打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路提供或幫助提供盜版圖書、影音及電腦程式（軟件）之侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品。並同意保護著名商標、地理標誌或著名產地名稱，共同防止惡意搶註行為，並保障權利人行使申請撤銷被搶註著名商標、地理標誌或著名產地名稱的權利。

此外雙方也同意強化水果及其他農產品虛偽產地標示之市場監管及查處措施。而在處理上述權益保護事宜時，雙方可相互提供必要的資訊，並通報處理結果。最後雙方也同意開展多項智慧財產權行政業務交流與合作事項。

二、認證制度的建立有助於兩岸著作權之保護

就兩岸之交流而言，目前引發最多爭議的問題，就是著作權的問題。就著作權保護的實務觀點而言，「權利歸屬」的證明常為著作權人主張著作權的負擔。若無法解決權利歸屬的問題，縱然兩岸智慧財產權法有相當程度的和諧化，對於兩岸智慧財產權的保護，仍屬無濟於事。有鑑於此，智財保護合作協定第6條特別對兩岸著作權認證服務問題加以規定，同意兩岸就影音製品的著作權認證制度建立合作機制，一方的影音製品於他方出版時，得由前者直接指定相關協會或團體辦理著作權認證。由於透過著作權認證合作及承認的機制建立，可縮減權利歸屬證明的時間與程序，並可加強從事智財貿易的意願或誘因。

三、建置執法協處機制有助於防免侵害之擴大

兩岸智財保護合作協定第7條第1項同意建立執法協處機制，依各自規定妥善處理各項智慧財產權保護事宜，雙方並同意打擊盜版及仿冒，以及在市場流通的盜版及仿冒品。為處理此等權益保護事宜時，雙方可相互提供必要的資訊，並通報處理結果。

此規定雖屬原則性規範，但其實質上將有利於兩岸文創產業的發展，蓋在面臨數字時代盜版及仿冒品猖獗的環境下，唯有能有效查察他人侵害創意成果的行為，且藉由查處侵權產品，保全侵害證據方能使著作權人就著作權遭侵害時依法主張權利，並合理計算損害賠償額。另外，本款在某程度上亦有中斷侵害的防阻功能，使同一侵害事件不致過度擴大，以免造成權利人難以回復的損害。

結論─布局兩岸智財此其時矣

在ECFA架構下，兩岸交流將更為頻繁、密切，對於智財保護的需求也勢必更為強烈，透過兩岸智財協議的簽署，建構兩岸機構對機構的對話與合作機制，將會有助於解決兩岸的爭議（例如搶註）。惟雖有此架構，但因為智慧財產權的法律性質屬於私權，因此對於具體的智慧財產權之保護，仍要靠業者自己的努力，包括儘早提出申請、進行積極的維權等，而這也都涉及業者對兩岸智財佈局的策略規劃與實踐。

另外，在大陸尋求智財保護的最大問題乃在於執行層面。雖然大陸強化司法救濟的強度，但是行政保護措施卻並未因此而減損其重要性，反而因為其具有節省成本、迅速等優點，而成為在大陸保護智慧財產權不可忽視的救濟管道。若能了解兩岸的差異，才能有效在兩岸採行適當策略對自己的智慧財產權進行保護，也才能利用智慧財產權強化競爭利基。

（本文作者為政治大學智慧財產研究所所長）

（本文不代表本會立場）