文／楊文慶、洪慈遠

台商經營之法律風險

一、台商於大陸經營常見之紛爭型態

隨著兩岸交流日益緊密頻繁，台商對大陸之投資不僅為當地創造就業機會、繁榮經濟，相對也為台商本身創造更豐厚的利潤，甚至開啟更多商業及合作契機。惟於此同時，事實上台商也面臨許多商業糾紛與風險，甚至危及人身安全者亦有所聞。

據統計，台商常遇到的糾紛主要投資方面的糾紛，其中包括合同、股權、稅務、合資、勞資，甚至是公司資產遭侵吞等糾紛；另外尚有土地廠房買賣糾紛；在智慧財產權方面之糾紛，包括專利侵害、商標不當撤銷；甚至搶先註冊等問題；以及與當地行政機關或政府部門間衍生之糾紛等。

因此台商欲前進大陸投資時，除了就當地的市場與交易文化有所瞭解外，亦應對當地法令與相關規定有所認識，才能初步知曉自己可能面臨之法律風險，俾能進一步對該等法律風險有所規劃與管控。

台商於當地所生經貿糾紛大致上有四種爭端解決方式：協商、調解、仲裁，以及訴訟；其中協商與調解不盡然能解決或適用於各種紛爭，仲裁及訴訟因可進行缺席判（裁）決，即便對造不出面回應，糾紛亦可獲得一定之處理或解決。

二、台商運用大陸仲裁制度解決紛爭之優點

就制度面而言，仲裁相較於訴訟，其本身即具有下列優點：首先，仲裁乃一尊重當事人意願之制度，其無分地域或級別，均由當事人自行選擇仲裁機構、仲裁事項，以及仲裁員之人選。再者，由於仲裁所花費的時間一般較訴訟短，且僅一裁終局，故對於當事人之時間及金錢成本，都較為節省。仲裁迅速解決爭議之優點，以北京仲裁委員會為例，依北京仲裁委員會之仲裁規則規定，就一般案件，仲裁庭應自組庭之日起4個月內做成裁決，國際商事案件則為組成之日起6個月內，又簡易案件（即標的為人民幣1百萬元以下或由雙方當事人約定或同意者）應自組庭之日起75日內，涉及國際商事者應自組庭之日起90日內做成裁決。而且仲裁如前述為一裁終局，故不僅解決台商因延宕所額外增加之費用，也避免因此而錯失其他投資或洽商之機會。

此外，仲裁之不公開審理除了保護當事人隱私外，對於當事人之商業秘密及信譽，亦有相當程度之保障。尤其倘若台商之母公司或關係企業為上市上櫃公司，一旦有投資糾紛甚至興訟之情事，經由媒體傳播，都可能影響相關公司之股價，甚至影響商譽，或者影響融資或其他商業合作機會，或使相關技術及營業秘密曝光。而仲裁之不公開制度不但免除上述問題，也可避免造成糾紛外其他傷害或損失。

大陸乃1958年紐約公約（聯合國承認及執行外國仲裁裁決之公約）之締約國，是以仲裁裁決不僅得以在大陸當地執行，甚至在其他超過144個紐約公約會員締結國領土內所做的仲裁裁決，也可申請大陸法院承認與執行。

特別就台商而言，仲裁較可降低當事人對於大陸地方保護主義的疑慮，或者是對當地司法機關的不信任。由於仲裁員係由當事人自行選定，大陸各地有許多仲裁委員會已增聘台籍仲裁員可供台商擇選，加以仲裁員實際上並非受雇於仲裁機構，其事實上為法律、國際貿易等各界相關人士或專家，僅於有仲裁案件時始由當事人支付仲裁報酬，較能避免不當行政干預以公正中立之角度斷事。

北京仲裁委員會之簡介

一、北京仲裁委員會之組織與背景

北京仲裁委員會（簡稱「北仲」，英文縮寫BAC），依據「中華人民共和國仲裁法」，經北京市政府批准，於1995年9月28日於北京設立。該委員會目前已至第五屆，由主任、常務副主任各1，3位副主任以及數名委員所組成，並由法律、經濟、金融等相關領域之專家及資深人士擔任。仲裁委員會下設辦公室為常設機構，由秘書長負責處理日常事務。現有37名工作人員，並設有3個業務處及1個行政處。

就仲裁員之部分，北京仲裁委員會現聘有336名的仲裁員，各來自法律或經貿相關領域，13個不同國家及地區，其中精通公司、證券法令專家有130餘名，精通建築工程者則有80多名。此外，仲裁員之專業領域亦遍及國際貿易、房地產、智慧財產等領域，可為當事人提供各種面向之服務。

二、北京仲裁委員會近年來受理案件情形

據北京仲裁委員會本身的統計，北京仲裁委員會之案件數由1995年的7件，爭議金額人民幣4,400萬，至2007年已增加為年受理案件數1,863件，爭議金額人民幣76.8億（2006年北京仲裁委員會受理案件數為2,463件，爭議金額達人民幣104億）。

此外，北京仲裁委員會受理的涉外案件亦快速增長，從2004年底到2008年初，3年多時間共受理涉外案件162件。

截止2008年3月25日，北京仲裁委員會總共結案11,502件，占受理案件總數（12,534件）的91.7%。其中，被法院裁定撤銷(含部分撤銷)裁決的案件有41件，裁定重新仲裁者則有15件，裁定不予執行者有21件，僅占結案總數的6‰。所有案件從組庭到結案平均時間則不足70天。顯示北京仲裁委員會不但在仲裁進行上效率卓越，亦顯示其近年來逐漸成為大陸仲裁發展之重心，也顯示其在不斷創新的制度下，亦日漸受到多方當事人的信賴與運用。

三、 北京仲裁委員會之仲裁規則與程序

（一）  北京仲裁委員會仲裁規則之特色

就北京仲裁委員會之仲裁規則而言，其有下列特色：

◆堅持仲裁機構之獨立性與公正性

◆其仲裁規則與調解規則大量吸收國際慣例

    例如：在國際案件中允許當事人在仲裁員名冊之外選擇仲裁員；或因調解不成而導致調解程序終止者，當事人得以為避免影響裁決結果受到調解影響為由請求更換仲裁員。

◆北京仲裁委員會並以不斷提高仲裁員聘用標準、強化業務培訓以及嚴格考核，作為不斷推動其仲裁員專業化與菁英化之方式。

（二）  北京仲裁委員會仲裁程序與申請進行流程

申請仲裁時，申請人應提交仲裁協議與仲裁申請書，並繳交相關證明文件以及仲裁費。前述仲裁申請必須以書面方式提出，不得以口頭方式為之。而仲裁委員會於收到仲裁申請書後，應就其審核決定是否受理，並通知當事人。不予受理者並應敘明理由。

仲裁機構於成案之後，將會向被申請人發出仲裁通知與申請書等附件，此時被申請人則可就其提交答辯書或反請求書。此外，雙方當事人亦須在仲裁規則所定期限內，選任仲裁員，以組成仲裁庭審理案件。仲裁之進行方式，可為開庭審理或書面審理，由當事人協議決定之。

在仲裁程序中，亦涵括調查程序，其中包括聽取當事人陳述、詢問雙方當事人、出示及驗證證據。仲裁庭調查結束後，由於事實大致已經確立，故進入仲裁庭辯論階段，將當事人及其代理人對仲裁庭查明的事實、證據及法律的適用等問題，陳述自己的意見，以保障當事人之權利。倘若仲裁庭在仲裁過程中，漏未提供當事人辯論和最後陳述的機會，或者剝奪了當事人辯論或最後陳述的權利，當事人皆可向人民法院申請撤銷仲裁裁決。

在歷經調查與辯論程序後，仲裁庭應做成仲裁裁決，其裁決具有法律上之拘束力。仲裁之結果，若採獨任制時，固無爭議。惟當仲裁採合意制時，裁決應按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。但仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應按首席仲裁員的意見作出。原則上，合意制的仲裁員每一位的地位都相同，在裁決中，都只具有一票的投票權。但是在仲裁庭的三名仲裁員各自具有其獨立意見即達不成多數意見的情況下，即應按照首席仲裁員的意見作出裁決。此參北京仲裁委員會之仲裁規則第42條與第44條可明。

當事人應注意的是，在仲裁裁決做出前，仲裁申請人仍可撤回仲裁申請。此外，於仲裁庭進行期間，仲裁員亦可視仲裁情況作成缺席判決。

（三）仲裁之效力與執行力

仲裁具有與法院判決相同之效力，除非法院裁定撤銷仲裁裁決或不予執行，否則仲裁裁決一經作出，該仲裁案件既已獲法律上之最終解決，當事人自不得就同一事實和理由再向仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴，而仲裁機構或人民法院亦不得對此同一事實和理由主動進行審理。

關於裁決的執行性，一般仲裁裁決的實現途徑有二：當事人自覺履行仲裁裁決，以及當事人申請法院強制執行。仲裁裁決當然也有所謂不予執行之情形，一般而言，裁決的執行因法院之職權或是當事人之申請而進行審查，除了裁決內容有違反社會公共利益或法律禁止規定的情況外，下列情形亦為法院認為裁決應不予執行之要件，可分為一般案件及涉外案件：

依據「中華人民共和國仲裁法」第63條和「中華人民共和國民事訴訟法」第217條之規定，對國內仲裁裁決的不予執行之情形如下：

◆當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協定的；

◆裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或仲裁機構無權仲裁的；

◆仲裁庭的組成或仲裁的程式違反法定程序的；

◆定事實的主要證據不足的；

◆適用法律確有錯誤的；

◆仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、循私舞弊、枉法裁決的。」

此外，對於涉外案件，大陸對於涉外仲裁與國內仲裁不予執行的差別，在於涉外仲裁僅就程序上的瑕疵加以審查，而不涉及實體事項。詳參「中華人民共和國仲裁法」第71條和「中華人民共和國民事訴訟法」第260條之規定，對涉外仲裁裁決的不予執行之情形如下：

「（1）當事人在合同中沒有訂立仲裁條款事項或者事後沒有達成當面仲裁協定的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；

（4）裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲裁的。」

仲裁裁決被人民法院裁定不予執行者，其原仲裁協議即失效，當事人得重新達成仲裁協議申請仲裁，亦得向人民法院起訴。此乃由於先前之仲裁協議已經由仲裁庭作出仲裁結果而失其效力，是故倘當事人欲重新仲裁，則須另立仲裁協議。

台商使用大陸仲裁應注意事項

一、仲裁條款之協訂與運用

台商若欲提起仲裁，首要條件必須要有原先之合約中載有仲裁條款，或者是事後雙方就其爭議事項事後達成仲裁協議，兩者均以書面為要。但事實上，就經驗而言，倘若一開始在簽約時沒有載明仲裁條款，往往在事後亦難達成仲裁協議。因為雙方為使交易順利完成，加以紛爭未起，最大的善意常常都是顯現在簽訂合約之際，惟倘於發生糾紛之後，當事人都會開始尋求對自己最有利的方式。例如：對造可能在當地有較為深厚的人脈，對於當地制度、法律甚至商業習慣與社會文化都比台商有優勢，往往較容易尋求訴訟或其他方式解決，而不願採用仲裁的方式。

再者，就仲裁條款的格式，亦需分外注意。由於大陸的仲裁條款對形式採嚴格之審查，所以條款中必須載明雙方仲裁之意願、仲裁事項以及仲裁機構正式名稱，始為有效的仲裁條款，依此提起的仲裁申請，仲裁機構才會受理。

一般仲裁條款範例為：「因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均提請○○仲裁委員會按照該會仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有拘束力。」

台商常常忽略的是，仲裁條款常僅載明，「任何因本合同所引起的糾紛，應儘量友好協商解決，無法協商解決時，應透過仲裁解決。」相較於前述的仲裁條款範例，本條款由於未註明仲裁機構，所以無法被認為是有效的仲裁條款。

二、台籍仲裁員之選任

關於仲裁庭的組成，以北京仲裁委員會為例，國內及國際商事的普通仲裁程序為三人仲裁庭，而國內及國際商事的簡易程序則為獨任庭。

若以三人仲裁庭為例，則由雙方當事人各指定一名仲裁員，而第三名仲裁員則由雙方共同指定或共同委託仲裁委員會主任選定。

特別是近10年來，為因應兩岸經貿糾紛的增加，台籍的仲裁員人數逐漸增加，目前北京仲裁委員會名冊中共有9名台籍仲裁員 ，使得台商在選擇仲裁員的時候能有更為適切的選擇。台籍仲裁員較為熟悉台灣文化及商業習慣，也更會深入瞭解台商需求與以保障其權益，是以台商也更能期待與信賴台籍仲裁員所為之仲裁，亦有利於兩岸經貿的互動。

此外，應注意者乃仲裁員之迴避。「中華人民共和國仲裁法」第34條規定：「仲裁員有下列情形之一必須迴避，當事人也有權提出迴避申請：

（一）是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬；

（二）與本案有利害關係；

（三）與本案當事人、代理人有其他關係，可能影響公正仲裁的；

（四）私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。」

           所謂前述第二項所指之利害關係，解釋上應包括例如仲裁員為律師者，不得就同所律師所代理之仲裁案件擔任仲裁員。又所謂第三項所指之其他關係，應包括同事、朋友、師生等社會關係。

結論   

綜前所述，隨著兩岸經貿交流合作的頻繁，其中所衍生的糾紛與爭端也日益增加，是以如何能切實維護台商投資的合法權益，同時也建構穩定發展的貿易秩序，是台商投資大陸法律風險管理中，不能忽略之部分。倘若台商在投資或貿易之際，能確實審視自己所簽訂之合同、契約或任何文件，善用仲裁條款及仲裁之靈活性、專業性與保密性來解決可能面臨之糾紛，並活用選任台籍仲裁員之彈性與文化熟悉度來增加自己於仲裁進行程序中之信賴與優勢，必能更妥善解決台商在大陸經商所遇到的困難與問題。在政府的兩岸經濟合作方面，若兩岸投資保障協議能於近期內完成簽署，並於協議的爭端解決納入仲裁機制，將有助於加強投資保障，而台商解決糾紛的管道也將更多元化。

（本文作者楊文慶，現任正信國際法律事務所所長，台灣大學法學士及碩士、北京大學法研所博士班，曾任台北地方法院檢察署檢察官、財政部證期會法務主任、行政院金管會檢查局副局長等；洪慈遠，現任職正信國際法律事務所）

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