文／賴文平

前言

2006年發生台灣知名茶產區「阿里山」、「杉林溪」等地名，及重要農產品產地名稱「古坑咖啡」、「池上米」、「西螺醬油」等，相繼在中國大陸被註冊為商標，引起台灣社會一片嘩然。兩岸智慧財產權的保護與合作，雖然在WTO下有TRIPS可以加以規範，但兩岸間一直無法有效依國際協議提供合作保護，例如，商標、專利優先權是WTO所有會員國互相提供最基本的精神，但兩岸互不承認。尤其兩岸因經貿往來、社會文化背景，其在大陸所產生智慧財產權糾紛類型，與中國大陸跟歐美國家所產生之爭執有很大的差異，訴求保護的重點也有所不同，因此，簽訂一個屬於兩岸智慧財產權保護的合作協定，有其必要性。

1993年在新加坡舉行第一次辜汪會談所達成的四項協議，包括「兩岸公證書使用查證」、「兩岸掛號函件查詢、補償事宜」、「兩會聯繫與會談制度」、以及「辜汪會談共同協議」，當時已將「兩岸智慧財產權(知識產權保護)」，列為「共同協議」當年度應進行事務性協商的議題之一。經過了17年，智慧財產權保護終於列為第五次「江陳會談」的議題，2010年6月29日正式在重慶簽署「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」(以下稱本協議)，並自2010年9月12日起生效。本協議攸關台灣產業在中國大陸智慧財產權之保護，其協議內容更值得注意。本文擬從台灣及中國大陸與其他國家所簽訂智慧財產權類似協議，加以比較，更能釐清本協議之特色。

協議主要內容及比較

一、協議的標題

任何協議都有標題，從標題可以顯示出簽約主體及議定事項，本協議以海峽兩岸(Cross-Strait)作為簽約主體的代稱，乃是兩岸的特殊性。台灣在與其他國家的協議有以雙方國家名稱為主體，例如：「中華民國與尼加拉瓜共和國間發展及保護智慧財產權雙邊協定」、「中華民國與巴拉圭共和國間關於保護智慧財產權協定」，若與無正式邦交國家簽約則以經貿或文化為名稱的代表處或辦事處，例如：「駐英國台北代表處與駐台北英國貿易文化辦事處智慧財產權相互承認合作辦法」、「駐紐西蘭台北經濟文化辦事處與紐西蘭商工辦事處間保護工業財產權辦法」、「駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協會﹝關於商標及專利優先權﹞瞭解備忘錄」。或以雙方主管機關名義簽訂，例如：「台灣智慧財產局與西班牙專利商標局間機關合作瞭解備忘錄」、「台北經濟部與聖地牙哥經濟部瞭解備忘錄」。

中國大陸對外與其他國家或組織所簽訂名義，與我國頗為類似，例如：「中華人民共和國政府與挪威王國政府關於保護知識產權的諒解備忘錄」、「中國－東盟知識產權領域合作備忘錄」、「中華人民共和國國家工商行政管理總局和世界知識產權組織關於進一步加強合作的諒解備忘錄」、「中國商務部與德國聯邦經濟和技術部關於加強保護知識產權合作的諒解備忘錄」。

本協議的標題為「智慧財產權保護合作」，除強調保護為先之外，雙方就智慧財產權也必須加強合作，因此，多元化、多層次的合作事項，將構成本協議的主要內容。

二、合作項目

台灣在與其他國家所簽訂類似的協議，大多以條列式指出有關合作項目，例如有：資料交換、參與研討會及會議、資訊與出版物交換、技術人員互訪、反盜版與仿冒活動之合作、訓練、相互承認優先權、共同研究專利及商標爭議問題提出解決對策、專家交流等等。本協議在第一條明文揭示其協議簽訂之目的，是為協商解決相關問題，提升兩岸智慧財產權的創新、應用、管理及保護。因此，第四條審查合作、第五條業界合作、第八條業務交流，都是圍繞著協議第一條簽訂之目的。

合作項目非常的多，但最特別且在其他協議中未曾出現的，是「業界合作」及「促進著作權集體管理組織交流與合作」，堪稱是具有兩岸交流合作的特殊性。台灣對智慧財產權的保護，是由官方及民間合作而來，尤其台灣許多民間團體、公會、協會對智慧財產權保護推展不遺餘力，而提供商標專利服務之業者，對企業智慧財產權保護也有所貢獻。目前台灣已有專利師、專利代理人專門執業人員，在兩岸尚未互相對證照採認之前，先促進業界交流，營造有利環境，再伺機研商如何提供有效的優質服務。

台灣目前有7個集體管理組織，大陸有5個集體管理組織，在各自領域內代表全體著作權人或某類著作的著作權人行使權利，向使用者收取使用費，並轉付使用費給權利人。兩岸同屬於華文、華語，因此，在各自領域內都會大量使用他方的著作，尤其是在卡啦OK及KTV的場合。兩岸間雖有少數集管團體已互相進行協議、交付使用費，但交付著作類別、使用費率及稽核標準都未明確，因此，兩岸有必要藉由高度行政管理的色彩，促進兩岸集管團體交流與合作。

三、雙方承認優先權

本協議所謂的「優先權利」，是指國際優先權。國際優先權最早規定於「保護工業財產權巴黎公約」，公約中的任何一成員國首次在某一成員國提出商標專利申請案之後，該申請人在特定期間內，倘若再向其他成員國就相同案件再為提出時，可以將其第一次的申請日期，視為日後再提出申案的有效申請日而言，該規定是巴黎公約成員國必須共同遵守履行的最低要求。台灣在未加入WTO時有關商標專利優先權僅能依雙邊協議或互惠原則來保護本國人之權利，例如：1995年我國與瑞士聯邦以換函方式互相承認專利優先權，1996我國與美國簽訂關於商標專利優先權瞭解備忘錄，1998年公告我國與歐洲聯盟內部市場協和局(OHIM)自1998年8月1日起相互承認商標優先權。

中國大陸於1980年加入世界知識產權組織(WIPO)，1985年加入保護工業產權巴黎公約，與他國在優先權問題一直採取互惠原則，遵守國際條約及義務，因此，與他國簽訂雙邊智慧財產權協定時，不需要再提出先優先權保護互相承認問題。然而，兩岸縱使同為WTO會員，但對具有主權象徵的優先權原則，一直採取拒絕與回避。本次協議最終達成相互承認優先權，回歸到最惠國待遇及WTO所標榜的平等互惠、無歧視精神。

四、影音製品認證服務

中國版權保護中心是大陸版權局一個直屬事業單位，是版權局委托，承擔涉外錄音製品、影視作品版權貿易的認證工作。凡是出版境外的錄音製品、影視作品合同都必須到中心登記後，才能在中國境內發行。在合同登記時除出版單位必須提交有關授權合同原件外，凡屬大陸國家版權局指定境外認證機構(國際唱片協會、香港影業協會、美國電影協會)事先認證範圍的，音像出版單位還應要求權利人提供由認證機構開具的權利證明書。

台灣影音製品如果要在中國大陸發行，則必須對影音製品的權利內容及權屬加以認證，取得相關認證文件，再依大陸所規定程序辦理後，才能就影音製品在大陸發行。而台灣並沒有相對應機關或團體從事此項認證服務，所以，影音業者必須透過國際影片業協會(IFPI)的香港亞洲總會請求認證，就發行物及權屬予以認證取得相關文件證明後，再依大陸版權局所規定之相關程序予以登記，才能正式在大陸合法發行。此一程序對台灣權利人及業者相當不便，又據瞭解，日本及韓國影音製品要進入中國大陸是由其本國相關單位進行認證。本協議最終達成由台灣自行認證，而不必再透過香港，而此一認證服務單位，是經由相關組織及團體公推由台灣著作權協會為受理單位，並經兩岸主管機關的認可。

五、協處機制

智慧財產權保護合作協議，除雙方共同合作項目外，尚有需要他方在其領域內提供某些特殊方式或手段，始能達到保護之目的，因此，該協議也涉及到互相協助的議題。協議第七條規定，雙方同意建立執法協處機制，依各自規定妥善處理下列智慧財產權保護事宜：

（一） 打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路(網絡)提供或幫助提供盜版圖書、影音(音像)及電腦程式(軟件)等侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品：

台灣音樂作品、電視節目、電影作品等影音文創產業在中國大陸常遇到盜版或經網路被非法下載傳播，而該網站經常架設在大陸地區，即使台灣權利人欲加以取締，但限於人力、資訊顯得困難重重，而網路侵權只有藉助國家行政權力的介入，才能獲得保護與改善。

（二）保護著名（馳名）商標、地理標誌或著名產地名稱，共同防止惡意搶註行為，並保障權利人行使申請撤銷被搶註著名（馳名）商標、地理標誌或著名產地名稱的權利：

由於兩岸對商標權的取得均採註冊主義，有著相同文化、語言及緊密的經貿往來，以致台商許多著名商標或著名產地名稱相繼在中國大陸被惡意搶註，例如：「慈濟」、「涵碧樓」、「永慶」、「阿里山茶」、「日月潭茶」、「古坑咖啡」、「池上米」等。相關權利人雖然可以依大陸商標法請求撤銷該惡意註冊的商標，但中國大陸對商品類別、商品類似、知名度的採認以及要求必須在中國大陸形成使用證據，加上大陸案件受理量龐大，以致每件案件都要耗費數年，這對台商商標權利的維護極為不利，因此，雙方宣示共同防止惡意搶註行為，並保障權利人行使撤銷的權利。

（三）強化水果及其他農產品虛偽產地標示(識)之市場監管及查處措施：

中國大陸於2005年宣佈台灣15項水果進口為零關稅，台灣水果的品質早已為大陸消費者所喜愛，但市場上充斥非台灣生產的水果，卻謊稱台灣水果，或以台灣品種種植所生產的水果簡稱為台灣水果，由於，品質不及真正的台灣水果，最終造成消費者對台灣水果負面的印象，尤其ECFA簽訂將台灣多種水果納入早收清單，因此，惟有藉助大陸相關行政機關在市場嚴厲監管，查處不實之標示，才能保護台灣農民及大陸消費者的權益。

（四）其他智慧財產權（知識產權）保護事宜：

台商在中國大陸發生智慧財產權糾紛，除商標、農產品產地名稱、專利、著作權、品種權外，尚有營業密秘的保護、企業名稱的不正當使用、涉及仿冒的不正當競爭行為、海關查處等等，因此，以概括條文加以臚列，以求週延。

上述兩岸應共同保護之事項，是極為特殊的安排，尋遍我國與其他國所簽訂之協議，或中國大陸與他國簽訂之協議，或CEPA(內地與香港關於建立更緊密經貿的安排及補充協議)，均未見有如此細密的協處事項。其實更細究協處事項，雖名為雙方同意協處，但大都是台灣所迫切需求，尤其在處理上述權益保護時，雙方可互相提供必要的資訊外，尚負有處理結果通報之義務，此項安排應是本協議最成功之處。

六、工作規劃

本協議確定合作項目、協處機制的內容，但雙方仍然必須建立溝通平台，定期檢討執行成效、改善執行內容。大陸專利、商標、著作權、品種權分別隸屬於不同行政機關，無法統籌建立單一窗口，因此，分為「專利」、「商標」、「著作權」、「品種權」4個工作組，由經濟部智慧財產局、農委會分別與大陸國家知識產權局、國家工商行政管理總局商標局、新聞出版總署版權局、農業部與國家林業局，組建工作組，各自規劃所屬業務的工作及交流。

類似工作小組的規劃，並非肇始於今，2004年在「台灣經濟部智慧財產局與法國國家工業財產局雙邊合作協定」已有類似的方案，第二條「締約雙方共同成立工作小組，俾執行本協定。工作小組組成人選將依雙方合意內容，分別由締約雙方首長指派。締約雙方每年輪流假所在地或其他地區召開工作小組會議一次。一方召開會議時，該方首長擔任主席，必要時可指定副主席代理。」，第三條「工作小組會議應規劃雙方合作方式並監督執行情形」。

兩岸在交流現實環境中，受制於「一個中國」的思維，台灣官方在民間交流中使用行政職稱往往處處受限，而工作規劃小組的成員事實上均由雙方官員組成，可名正言順的進行交流，而不必再藉助民間團體，可以更加發揮效率。

結論

兩岸智慧財產權保護合作協議，是經由多年來兩岸有識之士奔波、民間團體的擔綱，以及談判團隊事先縝密規劃，才能取得如此傲人成績。從台灣與其他國家簽訂智慧財產權類似協議之比較，及協議內容加以觀察，本協議具有下列特色：

一、具有高度的法律效力及拘束力：

在國際條約的簽訂方面，國際條約有廣義及狹義兩種定義。所謂狹義的定義，是指以「條約」為名，而且經雙方立法部門通過及行政元首簽署。廣義的定義，是指兩國政府部門或代表政府部門所簽署的各種文件，其名稱可包括協定、協議、備忘錄、合約、議定書等。這些文件不一定需要立法機關通過，只要行政部門認定即可。

我國在與他國簽訂雙邊智慧財產協定時，如果有正式邦交則以「協定」形式簽定，對於無正式邦交國，則以「瞭解備忘錄」(Memorandum of Understanding簡稱MOU)形式簽訂。通常於MOU理解為一種行政協議，雖然也具某種法律拘束力，但通常MOU條款內容多屬於抽象、概括。例如：2008年我國與西班牙專利商標局間機關合作瞭解備忘錄，第10條就備忘錄的性質定義為：「本瞭解備忘錄不創設國際公法上具拘束性之法律效力」。兩岸以協議之名簽訂，本協議又經立法院審議通過，因此具有高度法律效力及拘束力。

二、具有獨立性非附屬於其他協議

智慧財產權保護議題在CEPA僅是貿易投資便利化其中的一個項目，而在ECFA則為獨立的合作項目。2003年CEPA文本第五章貿易投資便利化，其合作領域僅有7項，未包括智慧財產權合作，2006年6月27日簽訂CEPA補充協議三時，才將智慧財產權保護合作納入貿易投資便利化領域。而兩岸就智慧財產權保護合作，則在簽訂ECFA時就明文規定納入合作的項目之一，可見兩岸一開始就重視智慧財產權議題。

兩岸雖然把智慧財產權納入ECFA合作領域項目，但雙方已就兩岸智慧財產權保護合作事宜，單獨簽訂協議，而不附屬於ECFA的一部份，因此即使將來ECFA終止，也不影響兩岸智慧財產權保護協議的效力。

三、具有國際性但更突出兩岸特殊性

本次簽署的兩岸智慧財產權協議，不但包含了國際普遍性原則，也兼容了兩岸特殊性。優先權互相承認、保護品種、業務交流、資訊交換等，符合國際間簽訂智慧財產權保護協議的主要原則與內容，而影音製品認證合作機制、兩岸主管部門協處機制、處理結果通報制度、強化水果農產品虛偽標示監督管理、兩岸共同防止惡意搶註商標、工作小組規劃等，則為兩岸特殊性合作議題。但也由於兩岸特殊性，未來如何落實協議內容，有賴兩岸主管部門以大智慧、大魄力和秉持同理心來為兩岸人民作服務。

（本文作者為勤業國際專利商標聯合事務所所長、海基會台商財經法律顧問）

（本文不代表本會立場）