前言

大陸改革開放近三十年來，吸引大量外資投資並取得了很大的經濟成長，但近年來直接設廠設立新公司的投資方式(綠地投資)相對減少，相比之下以併購方式投資大陸呈上升趨勢，2010年4月中國大陸國務院發佈了《關於進一步做好利用外資工作的若干意見》中，鼓勵外資以參股、併購等方式參與國內企業改組改造和兼併重組，支持A股上市公司引入境內外戰略投資者，規範外資參與境內證券投資和企業併購等，促進利用外資方式多樣化。現階段，兩岸經貿熱絡，有識者謂：台灣可以「聯外引中」、也可以「聯中引外」。所謂的「聯外引中」是聯合外資企業開拓大陸市場；而「聯中引外」是指聯合大陸的企業一起開拓海外市場。無論如何，策略性企業併購將可縮短企業佈局之時間及節省成本的投入，將是台商投資大陸的方式之一。

外資併購大陸企業有關之規定，由大陸對外貿易經濟合作部依據外商投資企業的法律、行政法規及其他相關法律、行政法規，於2003年1月2日審議通過《外國投資者併購境內企業暫行規定》(以下簡稱暫行規定)，於2006年商務部進行第一次修訂，於2009年6月22日商務部2009年第6號令第二次修訂，發展成為這份5章58條的《暫行規定》，為外國投資者併購境內企業之主要依據。

適用範圍

大陸改革開放以來，為吸引外資將源於境外資金或在合資企業中，外國合營者所占的投資比例高於25％等三資企業，均歸為外商投資企業，給予外資優惠政策，在法理上，凡依照中國大陸法律、行政法規在中國大陸境內成立的企業，不論其是外資企業、合作企業、合資企業，皆應被視為大陸境內之企業。但《暫行規定》目的在“為了促進和規範外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水準，實現資源的合理配置，保證就業、維護公平競爭和國家經濟安全，…”(暫行規定第1條開宗明義說明)，旨在進一步吸引及利用外資，故《暫行規定》所要規範的外國投資者，係指非大陸境內的投資者及外國投資者所設立外商投資企業，外國投資者包括香港、澳門及台灣的投資者。所規範的併購境內企業，係指非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；或者，外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協定購買境內企業資產，並以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(暫行規定第2條)，境內公司的範圍包括“假外資企業”(境內企業或自然人在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司)。故大陸內資企業併購境內企業或外國投資者併購外商投資企業均不適用《暫行規定》。

併購主要規定

外國投資者併購境內企業，包括股權併購及資產併購兩種。併購股權又可分成購買原股東的股權及認購增資股。大陸係採漸進式開放外人投資及進入市場，另外“境內公司”中，國有或集體企業大過民營或私營企業甚多，故外國投資者併購境內企業主要規定與審批是必要之程序，《暫行規定》規定外國投資者併購境內企業應遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。故需審查之主要規定項目摘述如下：

（一）投資項目的審查

需符合中國大陸法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，併購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被併購後，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得併購從事該產業的企業。被併購境內企業原有所投資企業的經營範圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。(暫行規定第4條)

（二）重點行業、經濟安全因素、馳名商標的審查

外國投資者併購境內企業並取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字型大小的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其併購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或採取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除併購行為對國家經濟安全的影響。(暫行規定第12條)

（三）承繼被併購境內公司的債權和債務處置的審查

外國投資者股權併購的，併購後所設外商投資企業承繼被併購境內公司的債權和債務。外國投資者資產併購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。外國投資者、被併購境內企業、債權人及其他當事人可以對被併購境內企業的債權債務的處置另行達成協定，但是該協定不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協議應報送審批機關。出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請檔之前至少15日，向債權人發出通知書，並在全國發行的省級以上報紙上發佈公告。(暫行規定第13條)

（四）併購價格的審查

併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。併購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應採用國際通行的評估方法。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。外國投資者併購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。(暫行規定第14條)

（五）關聯關係說明

併購當事人應對併購各方是否存在關聯關係進行說明，如果有兩方屬於同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，並就併購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信託、代持或其他方式規避前述要求。(暫行規定第15條)

（六）外資出資比例低於25%者

《暫行規定》的第9條指出：外國投資者在並購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例高於25%的，該企業享受外商投資企業待遇。出資比例低於25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。

《暫行規定》對併購價款支付期限的規定、股權併購出資比例的認定、股權併購投資總額的規定及有關審批、報送資料與登記等均有明確規定。

以股權作為支付手段併購境內公司

2006年大陸商務部進行第一次修訂，《暫行規定》的第四章明確承認和規範了換股收購方式制度。所稱外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司，係指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。明確規定以股權作為支付手段併購境內公司之依據。

不過，不是所有的併購都可以採用換股收購方式，以股權支付併購僅適用於以下兩種情形，(一)作為支付對價的股權或者增發之股份，限於境外上市公司的股份或者股權，其上市所在地應具有完善的證券交易制度(暫行規定第28條)。(二)是境內自然人和企業用境內企業的權益，以境外上市為目的，在境外設立特殊目的公司的股權或者增發之股份，特殊目的公司係指中國大陸境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份(暫行規定第39條)。除此之外，《暫行規定》將股權用作支付手段的境外公司制訂了一系列相當嚴格的約束條件與額外須報送資料之規定。

反壟斷規定

《暫行規定》於2009年6月22日商務部2009年第6號令第二次修訂，本次修訂主要為刪除第五章“反壟斷審查”並在“附則”中新增一條“外國投資者併購境內企業達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。”的規定，使之與《反壟斷法》保持一致。

大陸反壟斷法第20條明確規定：經營者集中包括三種情形：(一)經營者合併；(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者對其他經營者施加決定性影響。同時，集中必須達到一定規模，集中參與方的營業額必須達到法定標準。根據2008年8月3日大陸國務院令第529號《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第3條規定的標準主要是：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

對審查經營者集中需要考慮的因素，大陸《反壟斷法》第27條規定：審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）大陸國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。商務部從上述六個方面進行評估，審查經營者集中對市場競爭造成的影響，並將審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，並做出是否同意的決定。

結語

台灣也於2002年由立法院通過「企業併購法」(2004年5月5 日修正)，給予符合一定條件的公司進行分割、合併或收購時，不但能享有租稅優惠，並得申請行政院開發基金專案融資，讓企業可以重整投資組織架構，提高企業國際競爭力。台灣企業併購法主要在排除當時各項法令對併購行為不合時宜的限制，因此制訂專法，一次排除所有障礙，以利企業再造，目的較單純，而大陸的外國投資者併購境內企業規定，係為了促進和規範外國投資者在中國大陸投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水準，實現資源的合理配置，保證就業、維護公平競爭和國家經濟安全及不得導致國有資產流失等，目的顯較多元，其差異也顯示在相關規定上。

（作者為信安會計師事務所會計師，海基會台商財經法律顧問）