兩岸三地之投資架構與租稅規劃~ 租稅協議與間接投資大陸變更為直接投資的影響

文／杜啟堯、林淑怡

背景

最近一年以來台灣與中國大陸的租稅協議已經緊鑼密鼓的在協商中，但因兩岸屬於較特殊的關係，因此在簽訂租稅協議時所要考量的因素遠較與其他國家簽訂租稅協議來的多。

法令適用

台灣：

台商投資中國大陸主要受「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」、「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」(以下簡稱「許可辦法」)及「在大陸地區從事投資或技術合作審查原則」(以下簡稱「審查原則」)…等法令的規範。

投資方面：則規範於「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第35條、許可辦法及審查原則中。其中許可辦法的部分，在民國91年7月31日修訂前主要係規範台商對大陸投資需經過第三地區的公司投資，也就是俗稱的間接投資或委託投資。一直到了民國91年7月31日當次的修正案，才允許台商可採直接投資的方式投資中國大陸。

稅務方面：「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第24條規範到了台灣地區的人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同台灣地區來源所得課稅，但已在大陸繳納的稅額，可在應納稅額中扣抵。而第25條及25條之一係規範大陸地區人民、法人、團體或其他機構有台灣地區來源所得者的課稅方式。

中國大陸：

在2008年度實施新的所得稅法前，台商係主要適用「中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法」的規範，同時國稅函[1997]207號文，係主要規範外商投資企業要進行投資架構重組時可以暫免課稅的重要依據。但在2009年4月30日公布了財稅[2009]59號文(以下簡稱「59號文」)，針對外商投資企業在進行架構調整時如無法符合法令所規範的特殊性稅務處理的規範，則必須課徵10%的資本利得稅。此法令雖然是2009年4月公佈，但適用年度則追溯至2008年1月1日起生效。

租稅協議下投資架構調整的考量

一般國際間租稅協定多適用於直接投資的模式，但若台灣與中國大陸簽定租稅協議時，未能將多數台商過去以間接投資中國大陸的模式包含於租稅協議的範圍內，則會使早期赴中國大陸投資的台商將因兩岸政府協議的政策下，若欲享受租稅協議之優惠稅負，則必須承擔變更大陸企業之投資方而(由原先境外公司轉投資之間接投資改為由台灣公司直接投資)所產生的稅負影響，如此將會使政府的美意大打折扣。以下就間接投資轉直接投資對台商的影響進行說明：

投資架構調整時主要的稅負影響

資本利得稅：

由上圖所示，台商到中國大陸投資主要因應風險及未來擴展彈性的考量，一般多採間接投資(模式A或模式B)的方式進行。惟兩岸簽署的租稅協議若僅允許直接投資能適用，而台商希望能適用上述所簽訂之租稅協議則勢必要將原本間接投資的形式改為直接投資，但中國公司價值有提升之情況下，將會面對中國大陸主管機關要求大陸公司變更投資方時，需課徵10%的資本利得稅(59號文的議題)。同時，台灣母公司在變更投資對象，由原本投資Samoa變更為直接投資China公司時，亦會面臨帳上投資收益已實現並需併入20%的營利事業所得稅繳納的問題。將會使原本單純的投資架構調整，牽扯到兩岸的稅務問題。

也因此，兩岸政府在討論租稅協議時，能同時兼顧台商已赴大陸之間接投資的模式，參考中國大陸頒佈之”601號文”受益所有人之定義，對實質之受益所有人為台灣母公司或台灣個人均能適用此租稅協議，以降低台商進行投資架構變更所可能產生的稅負影響，將可消除許多台商的困擾。但若租稅協議無法將間接投資的模式納入租稅協議中，則建議可與中國大陸方面協商允許因租稅協議而調整投資架構的台商暫免徵收資本利得稅；而台灣稅務機關亦應思考此類架構的調整是否能暫免課稅，以避免台灣公司的稅負增加。

股利扣繳稅率：

在中國大陸2008年新的所得稅法公布之前，大陸投資事業匯出股利可免徵所得稅。因此，在這段期間台商多不考慮設立與中國大陸有租稅協定之國家或地區作為轉投資公司，而選擇以成本較低的Samoa及BVI等境外公司對大陸進行投資，但自2008年起中國大陸將內外資企業所得稅法統一後，即規定外商投資企業的股利匯出必須扣繳10%的稅款，但若取得股利的一方係為與中國大陸有簽署租稅協定的國家或地區，則股利扣繳稅率將有機會從10%降低為5%。因此，在2008年後許多公司為了能有機會適用較低的股利扣繳稅率，都會將大陸公司的投資方由一般的境外公司遷移到與中國大陸有簽署租稅協定的國家或地區，如香港或新加坡等。

但中國大陸為了避免外國企業濫用租稅協議來減免稅款，分別於2009年度又發佈了國稅函[2009]81號-「國家稅務總局關於執行稅收協定股息條款有關問題的通知」(以下簡稱81號文)及國稅函[2009]601號-「關於如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知」(以下簡稱601號文)來規範適用租稅協議的狀況。

其中81號文提到要享受租稅協定的稅收居民所需具備的條件如下：

1. 可享受稅收協定待遇的納稅人應是稅收協定締約對方稅收居民；

2. 可享受稅收協定待遇的納稅人應是相關股息的受益所有人；

3. 可享受稅收協定待遇的股息應是按照中國國內稅收法律規定確定的股息、紅利等權益性投資收益；

4. 取得股息的該對方稅收居民根據稅收協定規定應限於公司；

5. 在該中國居民公司的全部所有者權益和有表決權股份中，該對方稅收居民直接擁有的比例均符合規定比例；

6. 該對方稅收居民直接擁有該中國居民公司的資本比例，在取得股息前連續12個月以內任何時候均符合稅收協定規定的比例；(持股25%以上)

7. 以獲取優惠的稅收地位為主要目的的交易或安排不應構成適用稅收協定股息條款優惠規定的理由。

而601號文更明確的指出，審查必須以「實質重於形式」的方式進行，明確提出受益所有人的概念，以最終受益人作為判斷是否能適用租稅協定的主要因素。並列出下列七點不利於認定大陸公司投資方為受益所有人的考量因素：

1. 申請人有義務在規定時間（比如在收到所得的12個月）內將所得的全部或大部分（比如60%以上）支付或派發給第三國（地區）居民。

2. 除持有所得據以產生的財產或權利外，申請人沒有或幾乎沒有其他經營活動。

3. 在申請人是公司等實體的情況下，申請人的資產、規模和人員配置較小（或少），與所得數額難以匹配。

4. 對於所得或所得據以產生的財產或權利，申請人沒有或幾乎沒有控制權或處置權，也不承擔或很少承擔風險。

5. 締約對方國家（地區）對有關所得不徵稅或免稅，或徵稅但實際稅率極低。

6. 在利息據以產生和支付的貸款合同之外，存在債權人與第三人之間在數額、利率和簽訂時間等方面相近的其他貸款或存款合同。

7. 在特許權使用費據以產生和支付的版權、專利、技術等使用權轉讓合同之外，存在申請人與第三人之間在有關版權、專利、技術等的使用權或所有權方面的轉讓合同。

因此若希望能適用中國大陸與其他國家或地區的租稅協議(如圖中係採香港公司)，則建議必須讓香港公司有實質營運，亦即須在香港當地有營業處所及人員，且有合理的經營活動並繳納稅款，如此方有機會能適用中港間的租稅協定。

綜上所述，若間接投資的方式不適用於台灣與中國大陸所簽訂的租稅協議，且中國大陸59號文的議題及台灣就海外投資標的變更即進行課稅等狀況無法克服，則台商在為了避免產生資本利得稅的狀況下，台商可能維持模式B的方式進行。但需注意在此投資模式下為了能享受租稅優惠則維持海外公司(含香港公司)的成本相對較高。所以未來不論兩岸租稅協議簽定之情況如何，台商除了要隨時注意法令之變動外，同時也需考量企業因應其變動可能產生的成本及效益，才能選擇對公司或集團最佳之解決方案。

（本文作者為勤業眾信聯合會計師事務所-中國稅務與商務諮詢主持會計師；其中杜啟堯會計師亦為海基會台商財經法律顧問）