兩岸經濟協議與兩岸經貿爭端解決機制ADR

文／李念祖

兩岸正在進入協商簽訂兩岸經濟協議(ECFA)的過程，不時會出現仲裁或爭端解決機制的話題，仲裁或訴訟外爭端解決機制（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）與兩岸經濟協議的接點究竟在那裡？值得關注，本文即以此為題，略作瀏覽。

首先應就仲裁及訴訟外爭端解決機制略作說明。仲裁是訴訟外爭端解決機制的選項之一。所謂訴訟外爭端解決機制，是在發生法律爭端時，尋求法院訴訟以外的方式解決糾紛途徑。法律爭端可能存在於政府與政府之間，政府與私人之間，也可能存在於私人與私人之間；都有尋求訴訟外的爭端解決模式的需要。政府與政府之間的爭端，很難在其中一方的法院進行訴訟，也未必均能由國際法院受理訴訟，才會另謀訴訟外解決之道。政府與私人之間發生爭端，如果是一般商事法律爭端，其性質與私人間發生爭端無異；當然也有一些性質特殊的爭端，可能滲雜了公權力的運用（例如徵收外人投資），但未必全然宜於內國法院內解決，即有訴諸訴訟外爭端解決機制的需要。至於私人與私人間的法律爭議，則可能因為法院訴訟費時費事費錢，或者擔心法院對於某種專業領域不夠熟悉，涉外糾紛的當事人甚至還會疑慮法院偏袒在地人，而有尋求訴訟外機制解決爭端的理由。凡此都使得訴訟外爭端解決機制應運而生。

訴訟外爭端解決機制的模式，細分之種類甚多，主要可以分為三種：協商（和解）、調解（調處、調停）與仲裁。協商，是由爭議的雙方自行協調解決，不涉及第三者。調解，則是由第三者擔任調人（稱為調解人或調解員），協助雙方溝通並且適時提出解決方案供雙方選擇是否同意接受。仲裁，則是由第三者擔任裁決者（稱為仲裁人或仲裁員），在公平瞭解雙方爭端所在及所持的立場及理由之後，針對交付仲裁的請求裁決誰是誰非。仲裁與調解不同的地方，主要在於調解人只會提出解決方案，不能強迫當事人接受，只在雙方當事人都同意接受調解人的方案時，調解才能成立；仲裁則是由仲裁人擔任類同於法官的角色，仲裁人的決定，對於雙方當事人有法律上的拘束力，雙方事前必有仲裁協議交付仲裁，因此不能反悔。簡單地說，仲裁人是不具法官身分的法官，調解人則只是魯仲連。

以上三種模式可以單獨運用，亦可交互運用。例如先進行調解，調解不成則轉而進行仲裁，或者先進行仲裁，但仲裁人認為有調解的可能，則轉為調解。許多爭議的當事人會進行調解或仲裁，是因為之前業已識圖自行協商不成的緣故，更是不在話下。

兩岸經濟協議，如何會與訴訟外爭端解決機制相關呢？主要可能有下列幾項議題。

首先，兩岸經濟協議會涵蓋未來推動貨品貿易、服務貿易以及雙邊投資之促進。不論是貿易或是投資，都可能涉及法律爭端，包括私人與私人之的法律爭議，例如進行貿易的雙方發生交易糾紛，或是兩岸合資項目中的台商與陸商間發生爭諯；也包括政府與企業的法律爭議，例如政府捲入私人爭端而以公權力介入企業經營，或是政府決定徵收來自對岸的投資項目或財產。在兩岸進入雙邊貿易與雙邊投資的經貿環境之後，類似的爭端會在海峽兩岸同時出現，而不會只是單邊的現象。在既有的司法訴訟機制之外，兩岸經濟協議，乃確有預先規劃如何建立訴訟外爭端解決機制，以公平合理而且和諧地化解或處理此等爭端的需要。

同樣的考慮，也會在架構協議中進入未來經濟合作的議題時出現。未來經濟合作的議題，包括智慧財產權的保護。為了保護商標或專利而進行反仿冒打假，原是台商經常面臨的狀況；陸資來台，也可能出現同樣的問題。保護智慧財產可能運用行政，也可能運用司法手段，同時也有謀求訴訟外爭端解決機制的空間，例如專利或商標授權合約爭議，甚或侵權求償的案件，都有依調解或仲裁模式處理的可能。

此外，兩岸經濟協議，還會討論本身的爭端解決機制。這是指簽署架構協議的雙方，因架構協議本身發生爭端時如何解決的問題，可與一般性的兩岸經貿爭端有所區別。架構協議所生的爭端，是官方層級的履約爭端，未必適合法院訴訟，自亦有尋求訴訟外爭端解決機制的可能。惟此種機制模式，更接近國際爭端解決的態樣，友好協商幾乎是不二法門，專案仲裁（ad hoc arbitration）亦不失為一種途徑。由於兩岸狀況特殊，此部分有待雙方以智慧與創意產生適當的機制解決問題。

不論是處理貨品貿易、服務貿易與投資活動的協議，或是安排未來經濟合作的協議，其中遇到訴訟外爭端解決機制的議題，可分就私經濟主體與私經濟主體之間，以及政府與私經濟主體之間產生的法律爭端，加以思考。

兩岸現有的訴訟外解決私經濟主體間法律爭端的機制，比較完備的是仲裁；正在發展中的則是調解。兩岸間的經貿活動，特別是投資行為，自兩岸開放以來，基本上呈現一種單向進行的態式。兩岸的仲裁法令在過去20年間迅速與國際標準接軌，這在吸引外資的過程中具有相當重要的影響。中國大陸改革開放卅年，法治建設從無到有，有時法院未必能夠給予外來的投資者足夠的信賴。法律容許投資者能循仲裁模式解決爭端，並且賦予仲裁判斷或裁決與法院判決相同的效力，其實是吸收外資安心進入中國大陸投資的重要元素。在建立健全的本土仲裁制度之前，中國大陸就曾長期同意並藉重瑞典斯德哥爾摩的仲裁制度，做為解決涉外合資事業爭端的主要模式，以示外資具有穩當的法律保障。

對台商而言，由於未必如其他跨國企業一般瞭解仲裁制度的功用，往往相信利用政商關係的經營取代司法訴訟在爭端出現時的角色。但是，關係的競賽並不是公正可靠的爭端解決機制，反而意味著合法途徑的偏離。當陸商入台成為常態之後，陸商身為外來的投資者，同樣的考慮也會出現：在台灣有沒有和法院一樣甚或更值得信賴的爭端解決機制可資選擇？

兩岸現行法令都已有現成的仲裁機制可供跨海的投資者選擇，於對岸做成的仲裁裁決判斷，也都有加以認許並執行的制度與司法先例存在。不過，根據既有的經驗，兩岸經貿糾紛以中國大陸做為地點較為常見，以台灣做為仲裁地點，只偶以台商間的糾紛為主。兩岸法令固不禁止以台灣做為仲裁地點，但對岸人員不論是仲裁人、當事人或代理人（如律師）若欲入台仲裁，入境手續尚非便利。在兩岸關係發展上，放寬此方面的限制，有助於台灣成為解決爭端的地點，自可主動為之，而未必需要排入兩岸協商議程。在兩岸之間，仲裁人並非一種職業，而是經過仲裁機構的審查與推荐，為個案當事人所選任，有助於解決經貿爭端，公正保障經貿投資權益的人士，殊有給予入境便利的政策理由。兩岸仲裁機制，適度地納入來自對岸的專業人士，可以提供兩岸經貿爭端的當事人更多的選擇；此方面限制一旦放寬，對岸的仲裁人即有可能來台參與仲裁。時機成熟時，甚至可以思考其他由兩岸協作進行仲裁的模式，化解私人間的投資糾紛。

除了仲裁之外，調解也是解決爭端模式的另一種選項，值得大力推動發展。兩岸現有的調解機制差異較大，或許可以藉由兩岸的專業解決爭端機構（例如仲裁機構或調解中心），發展出兩岸皆可接受的聯合運作模式，如果在台商與陸商間發生爭端而尋求調解時，由雙方的機構各自選出調解人進行聯合調解，即是一種可能的途徑。國際間運用調解妥為解決跨國界投資爭端，已成發展趨勢，沒有不能在兩岸之間發展調解機制善加運用的理由。兩岸確都存在具有專業能力進行此類事務的機構，此際在兩岸協商過程中積極推動，可謂適時。

最後，還值得思考政府與私人間的投資爭端如何解決。例如BOT項目，或是政府發包公共工程項目，如要藉用訴訟外爭端機制，不論是仲裁或調解，只要不涉及公權力的使用，都與私人與私人間商業爭端的解決方法相當。但是如因涉及公權力的運用（例如徵收），而又想尋求訴訟外爭端解決的模式，也許就需要一些不同的制度設計。例如由兩岸協商出一種雙邊的特殊爭端解決機制安排，透過單行的協議，容許涉外投資者（在台灣是陸商，在中國大陸則是台商），將其與政府發生徵收或是其他因政府運用公權力（如公安介入企業經營）而生的爭端，提交一個經由雙方同意建立的機制，從事調解或是仲裁。在全球的經驗中，既有的跨國界爭端解決機制於此不乏可以參考的模式，也不妨成為兩岸經濟協議之中，可於適當時機排入議程的爭端解決機制議題。

總而言之，兩岸間經貿爭端解決機制，可由經濟協議涵蓋之處非一，均與妥善處理兩岸經貿投資爭端，保障經貿投資權益，提昇兩岸經貿投資環境品質，還有增強經貿投資活動信心等息息相關；允宜及早規劃，納入協商議程，以利兩岸經貿投資交流環境的進一步改善。

（本文作者為中華仲裁協會理事長）

（本文不代表本會立場）