◎ 文／呂榮海

台商A公司於1992年去陝西省渭南市B縣投資，和當地的C公司，合資設立D公司，台商占70%，以現金出資，中方占30%，以土地廠房及部分現金出資。過了4、5年，台商A公司發現中方出資之現金係中方C公司向農行貸款的，並以合資公司D公司的資產作為擔保，台商A公司提出異議，乃由B縣縣長出具一保證函載明「貸款係C公司所為，擔保不影響到合資公司D公司」，使爭議暫告一段落。接著，中方投資人C公司是集體所有的企業，經「民營化改組」，C公司在合資企業D公司的股權經由B縣法院拍賣，由民營化的E公司取得D公司在合資企業之全部股權30%，但E公司之負責人F是C公司原來的負責人，台商通常也搞不懂中方如何「改組」，只知在合資公司中，自己的partner換人了，但中方的「負責人」都是同一人F，台商A公司並沒有在「股東」變更的拍賣時，行使合資合同中的「優先承買權」，未使合資變成單純的獨資，台商之所以不買股權的另一個考量因素是:這個投資案並沒有賺錢，A公司是台灣的上市公司，也不想再增加投入資金。

沒想到，過了幾年，隨著中方「改組」成民營化後，中方「個人所有」的E公司和「集體」的C公司、當地政府對合資公司的看法發生了變化:(1)民營化後，中方個人化的股東也愈來愈看重實效，已不耐於合資公司沒有賺錢，和台方股東對經營理念，增加了磨擦，尤其看上了公司日益增值的土地價值；(2)當地B縣縣長已換了兩屆，當時縣長的「擔保」不影響合資公司也愈來愈不管用，接著發生了農行起訴合資公司返還貸款，當地的法院竟推翻原來確定的「調解書」(合資企業不負責貸款)「再審」成功，判決合資公司須償還農行貸款400萬元人民幣及利息；(3)縣政府當局愈來愈約束不了F這一幫人，F這一幫人以「小股東」竟一度控制了合資公司，並從合資企業D公司獲取不正當的利益，(4)台方為了保護投資權益，在兩岸律師及委託當地保全公司及台辦的支持下，以大股東之實力又掌控了合資公司，中止了F等人繼續從合資企業D公司為「利益輸送」，進行人事整頓，但這項「實力接管」經營權，也明顯化了衝突，幸經省公安廳維持治安，使台幹人身安全獲得保障。

因為糾紛已經擴大了，大陸方開始走法律途徑，主張應該解散合資的企業，因為房地產高漲，中方原來合資的出資大部分是土地出資，後來合資企業也在西安高新區買了一塊土地，這些土地也增值了，所以中方就希望仲裁解散公司，然後進行清算分配，他的企圖是把各自的出資拿回去，台灣方投資的美金已經化成機器設備了，機器設備經過這幾年的折舊，如果各自拿回出資回去，那拿破機器的台商就損失慘重，中方拿回土地有很大的增值，他們大概打這種企圖。從台商的角度來看，雖然投資有損失，但解散的話，損失更大，還是主張應維持合資企業，避免合資企業被解散清算掉。

中方E公司先是希望在西安仲裁，但沒有如願，依仲裁條款，其後仲裁是在北京提起的，台灣的A公司就委託我為代理人，全面的防衛合資公司被解散掉，筆者也和西安律師組成一個團隊，來打仲裁，訂定仲裁策略及寫答辯狀跟出庭辯論，這過程有一些經驗提供大家參考。

根據大陸的仲裁制度，各方各選一個仲裁人，但第三個仲裁人即主仲裁人的產生，兩岸有很大的差異!主仲裁人在台灣是由雙方推舉出來的仲裁人來共同決定，如果沒有辦法共同決定，可以申請法院來指定主仲裁人，主仲裁人就是決定性的一票，所以非常重要，台灣一般都能夠由雙方仲裁人推舉出主仲裁人，沒有推舉出主仲裁人的案例比較少，就由法院來決定。大陸第三個仲裁人即「主仲裁人」是由仲裁委員會來決定，不是由雙方的仲裁人推選，幾經思慮，靈機一動，既然法律規定主仲裁人由仲裁機關來指定，在這種制度下，我們發揮了積極性跟開創性，積極聲請及推薦在大陸法學界有名望的學者來擔任第三仲裁人即主仲裁人，所以我們在大陸的仲裁員名單勾選了五個有名望的學者，給仲裁機關，列出他們的著作，向仲裁機關主張這些人有兩岸公信力，適合仲裁委員會來指定為仲裁人。最後，仲裁機關真的指定我們所推薦五個學者中的一人來當主仲裁人，客觀上也許這五個人本來就是素孚眾望的，可能對方也不反對，在這情況下，產生的第三個仲裁人之主仲裁人。

另外有一點，現在也有部份的台籍人士，在大陸仲裁機關被選任為台籍仲裁人，推薦台籍仲裁人任主仲裁人固然較優，但恐不會被仲裁委員會指定為主仲裁人，至於我方指定之一名仲裁人，當時也有考量請台籍人士當仲裁人，但是後來擔心，到時候仲裁會變得壁壘分明，三個仲裁人的溝通、協商或許會有一些困難，於是也選任一個適合而有信任感的大陸籍仲裁人，經過這樣的過程形成了三個仲裁人，奠定了第一步的基礎。

完成前述第一階段的基礎之後，接著就是第二階段的重點工作:針對對方的「仲裁申請書」，好好寫一份「答辯書」，還有策略性的「反訴申請書」。中方申請解散清算的主要依據是「合資法」實施條例第90條第一款第(五)項「合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途」。如前所述，這一個合資公司合資十年來，發生了太多的事，一直是「小虧」的狀態，但也配合了母公司的產品品項，雖是「小虧」，但也補足了產品的完整性，且其營業額只占台灣母公司營業額中很小的比例，只要「穩中求進」或增加品項，也不是說到達須解散清算的地步，但它是中方「唯一」的資產，中方只是想「活化」資產而已(他們用200多萬元人民幣從法院買下，但在帳面上有1,500萬之價值，轉賣可以賺很多)，於是，我們在「答辯狀」中細數合資以後所受的「委屈」及「努力」，包括前述中方出資之「貸款」連累到合資公司被農行起訴、縣長的保證函「沒用」、以及公司被中方的關係人「利益輸送」，一一說明合資公司「小虧」的處境是可歸責於中方，但「很關鍵」的是，儘管受了很多委屈，台資還是對「中西部」開發的政策充滿信心，希望繼續整頓合資企業、技術開發、回收資源、降低成本，且自從「接管經營權」後，當年已有「小賺」，希望中方不要因為一時的小挫折而喪失信心，不要因一時的與台方意見不合而輕言解散清算，也希望中方本台商曾受過委屈但一再包容的心情，稍微調整態度後，持續合資。如此，透過兩岸律師的通力合作，融合不同的文化，理直但用語非常圓融、婉轉的完成了答辯狀，訴求「解散清算」不應准許，因為解散清算，損失將更大。

接著，就是第三階段的「開庭辯論」，其程序基本上按下列程序進行:1、申請方主張；2、答辯方答辯；3、申請方舉證；4、答辯方質證；5、答辯方舉證；6、申請方質證；7、仲裁人詢問、說明；8、辯論。我以代理人的身分與大陸律師合作，組成團隊出席了言詞辯論。個人覺得:這樣的程序很合理，而且，很有效率，直接「舉證」及「質證」，直接進入爭議案件的核心，對於一個在台灣訴訟，常常為一個訴訟打了五年、十年官司才能結案的我來說，我個人蠻認同這樣直接進入核心的言詞辯論方式。這樣經過三個鐘頭的舉證、質證及辯論，仲裁委員宣佈言詞辯論終結，並擇期宣判，但未先說明具體何時宣判。在等了一個多月後，才知道仲裁結果:申請解散清算駁回，達到了台資之訴求。

然而，仲裁的法律行動是一時的，經營所存在的問題仍是長久的，因此，仍有待解決，此案例讓人深刻體認:慎選股東及投資地區格外的重要。

（本文作者為台商財經法律顧問、蔚理法律事務所律師）