◎ 文／姜志俊

壹、     前言

近2年來，大陸由於法律環境、優惠政策、經濟情勢均發生重大變化，例如勞動合同法貿然實施，人事成本激增；企業所得稅法實行兩稅合一，外資企業原來享有的優惠稅率中斷；土地使用稅無預警開徵，使土地使用成本大增；部分產品出口退稅率降低或者取消，外銷台商倍感資金調度壓力；此外，人民幣大幅升值，原材料價格飛漲，金融海嘯肆虐，大陸吸引外資政策改變，內憂外患接踵而至，使得以加工貿易為主、勞動力密度的中外企業，生產經營壓力大增、獲利空間減小，尤其是中小企業，難耐內外情勢鉅變，紛紛不支關廠、倒閉甚或一走了之，不僅台商而已，韓商、港商及內資企業，無一倖免。因此，面對經營困境，如何依法結束大陸投資事業，身段優雅地退場，乃成為必須正視的重要課題。

貳、結束大陸事業的正常作法

關於企業退場的法律，主要涉及大陸的《公司法》及外商投資法律、行政法規的相關規定，例如《中外合資經營企業法》及其《實施條例》、《中外合作經營企業法》及其《實施細則》、《外資企業法》及其《實施細則》等。大陸於1996年原本訂有《外商投資企業清算辦法》，作為外資企業退場的準據；嗣因大陸法制漸趨完備，對內外資企業的管理趨於一致，國務院乃於2008年1月15日廢止上開辦法，並由商務部於2008年5月5日發布《關於依法做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》；同時鑒於外資非正常撤離大陸的事件日益增多，僅青島地區自2003年以來，就有206家韓資企業非正常撤離，涉及工人2.6萬人，拖欠工資1.6億元人民幣，拖欠銀行貸款近7億元人民幣，侵害工人及銀行債權事態嚴重，因此，大陸商務部、外交部、司法部、公安部等四部，於2008年11月19日共同發布《外資非正常撤離中方相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》，以有效協助處理跨國民商事案件。此外，企業如非法撤離出資，亦構成大陸刑法第一百五十九條的抽逃出資罪，均值得結束大陸投資事業的台商朋友注意，以免身觸法網，影響日後再行進出大陸的人身安全與財產安全。

參、     結束大陸營業的法律規定

依照大陸《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》、《外資企業法實施細則》及《公司法》的相關規定，結束大陸營業可分為雙方終止經營、單方申請解散及股東請求解散三種情形。

一、雙方終止經營

(一)終止事由：

1.《中外合資經營企業法實施條例》第九十條第一款第(二)、(四)、(五)、(六)項規定的解散情形，即企業發生嚴重虧損，無力繼續經營；因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營；合營企業尚未達到其經營目的，同時又無發展前途；合營企業合同、章程所規定的其他解散原因已經出現。

2.《中外合作企業經營法實施細則》第四十八條第一款第(二)、(四)、(五)項規定的解散事由，即合作企業發生嚴重虧損，或者因不可抗力遭受嚴重損失無力繼續經營；合作企業合同、章程中規定的其他解散原因已經出現；合作企業違反法律、行政法規，被依法責令關閉。

3.《外資企業法實施細則》第七十二條第一款第(二)、(三)、(六)項規定的情形，即經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散；因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營；外資企業章程規定的其他解散事由已經出現。

(二)所需文件：

外商投資企業依照上述法規規定，雙方終止經營的，須向審批機關同時報送下列文件：

1.  提前解散申請書；

2.  企業權力機構(例如董事會、股東會或股東大會)關於提前解散企業的決議；

3.  企業的批准證書；

4.  企業的營業執照。

二、單方終止經營

(一)終止事由

1.《中外合資經營企業法實施條例》第九十條第一款第(三)項規定的情形，即「合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營」。

2.《中外合作經營企業法實施細則》第四十八條第一款第(三)項規定的情形，即「中外合作者一方或者數方不履行合作企業合同、章程規定的義務，致使合作企業無法繼續經營」。

(二)所需文件

中外合資或合作企業投資者單方提出解散申請的，應當向審批機關同時報送下列文件：

1.  提前解散申請書；

2.  有管轄權的人民法院或仲裁機構作出的生效判決或裁決；且判決或裁決中應明確判定或裁定存在上述兩項中所規定的解散事由。

三、股東請求解散

(一)解散事由

依大陸《公司法》第一百八十三條規定：「公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司」。由此可見，股東請求解散公司的事由如下：

1.  公司經營、管理發生嚴重困難；

2.  公司繼續存續會使股東利益受到重大損失；

3.  通過其他途徑仍不能解決上述「嚴重困難」及「重大損失」的情形。

肆、退場機制的實務操作程序

退場機制的實務操作，可以分為審批作業及清算程序兩部分；其中審批作業，因雙方終止經營、單方終止經營和股東請求解散而有不同。

一、審批作業

(一)單方終止經營或雙方終止經營：

1.  審批機關收到解散申請書和相關材料後，於10個工作日內作出批准企業解散的批件。

2.  審批機關在全國外商投資企業審批管理系統中，增加批准企業解散的信息。

3.  企業應在批准解散之日起15日內成立清算組，依法開始清算。

(二)股東請求解散

外商投資企業部分股東(即持有公司全部股東表決權10%以上之股東)依大陸《公司法》第一百八十三條規定請求解散公司的，應當直接向有管轄權的人民法院提出訴訟，並經法院作出發生效力的解散判決。

二、清算程序

解散的企業成立清算組，依法開始清算，須進行下列作業：

(一)清算組在清算期內繳清企業各項稅款；

(二)清算結束後，清算組應製作清算報告；

(三)清算報告經企業權力機構(即董事會、股東會或股東大會)確認後，報送審批機關，同時向審批機關繳銷批准證書；

(四)審批機關收到清算報告和批准證書後，在全國外商投資企業審批管理系統中完成企業終止相關信息的登錄和操作；

(五)管理系統自動作成回執，企業憑回執向稅務、海關、外匯等部門辦理註銷手續，並向公司登記機關申請註銷登記。

伍、非正當撤離的法律後果

近年來，大陸部分地區出現少數外商投資企業非正常撤離現象，給中方相關利益方造成嚴重經濟損失，同時也對大陸經濟和地方社會造成不利影響。為防止此類事件再度發生，大陸商務部、外交部、公安部、司法部於2008年11月19日聯合發布《外資非正常撤離中方相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》，為中方相關利益人提供一定的司法救濟與協助，以追究逃逸者的法律責任，挽回當事人的經濟損失，並就申請立案、司法協助、民事責任、承認與執行、法律援助、引渡究責等方面，提供了必要的法律依據。

一、申請立案：外資非正常撤離事件發生後，中方當事人要及時向有關司法主管部門(法院或偵查機關)申請民商事或刑事案件立案。

二、司法協助：根據案件具體情況，各主管部門可根據各自系統內工作程序及中國大陸和相應國家簽訂的《民商事司法協助條約》或《刑事司法協助條約》，通過條約規定的中央機關在本國向外方提出司法協助請求。外方根據所締約條約有義務向中方提供司法協助(例如向位於該國的訴訟當事人送達傳票、起訴書等司法文書，調取相關證據，協助調查涉案人員和資金的下落，搜查扣押相關物品等)。

三、民事責任：不履行正常清算義務給債權人造成損失的，根據大陸最高法院《關於適用<公司法>若干問題的規定(二)》的最新規定，作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業或個人仍應承擔相應民事責任，對公司債務承擔連帶清償責任。

四、承認與執行：中方當事人提起的民事訴訟在中國大陸法院勝訴後，如敗訴的外國當事人在中國大陸無可供執行的財產，勝訴方可依據中國大陸和相應國家簽訂的《民商事司法協助條約》的相關規定或依據敗訴方在國外的財產所在地的法律，請求外國有管轄權的法院承認和執行中國大陸法院的生效判決、裁定。

五、法律援助：中國大陸與外國締結的《民商事司法協助條約》相互賦予了對方國民與本國國民同等的訴訟權利。中方債權人可據此在已締約條約國家民事訴訟，有經濟困難的我國公民在外訴訟，可根據所在國法律申請相應法律援助。

六、引渡究責：對極少數惡意逃避欠繳，稅額巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人員，大陸有關主管部門在立案後，可視具體案情通過條約規定的中央機關或外交管道，向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉請求，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。

此外，大陸刑法第一百五十九條訂有「抽逃出資罪」，對於公司發起人、股東在公司成立後又抽逃其出資，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處以5年以下有期徒刑或者拘役，併處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金，值得大家注意。

上述《外資非正常撤離中方相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》，雖是對大陸有外交關係或簽訂司法協助條約的國家才有適用，對台灣地區並不適用，但非正常撤離的台商不可因此心中竊喜，認為可以一走了之，此乃我國兩岸人民關係條例第七十四條早已規定：「在大陸地區作出之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請法院裁定認可。(第一項)前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。(第二項)」此外，兩岸第四次「江陳會」所簽訂的「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，業已生效，對於因非正常撤離而涉及刑案的台商亦有適用。因此，對於非正常撤離的大陸相關利益人而言，可以在大陸法院起訴獲得勝訴確定判決或仲裁判斷，再向非正常撤離返台的台商住所地法院聲請裁定認可後，據以強制執行；也可在大陸提起刑事追訴，再依「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」規定辦理，正是俗語說的「逃得了和尚，逃不了廟」的相反，即「逃得了廟，逃不了和尚」，對於心存僥倖的台商而言，應是當頭棒喝。

（本文作者為翰笙法律事務所主持律師、海基會台商財經法律顧問）