◎ 文/吳再豐

大陸2008年新企業所得稅法規定，對境內 (含外商、台商)企業匯出盈餘將課10%預提所得稅，而香港因與大陸簽署「更緊密經貿關係安排」(CEPA)，外商匯出盈餘至符合規定的香港持股企業僅課5%預提所得稅。故台商為爭取較優惠稅率，可能會採取將在大陸企業之股權由其他地區控股移轉至在香港的企業名下，以減少匯出盈餘需繳納之所得稅，然而，因股權移轉將衍生出財產轉讓所得課稅之問題，因此台商在重組投資架構時應詳加留意。

股權移轉所得如何課稅？

 在稅收管轄權分屬地原則與屬人原則下，股權移轉所得，被投資企業所在地政府以及持股企業所在地政府均有權對上述所得課稅，故台商大陸企業之股權移轉產生所得時，依大陸企業所得稅法實施條例第7條規定：權益性投資資產轉讓所得屬轉讓財產所得，按照被投資企業所在地確定來源於中國境內所得，應依非居民企業取得企業所得稅法第27條第（五）項規定的所得，依實施條例規定按10%的稅率徵收企業所得稅。至於台商設立持有上述股權之企業所在地，若在第三地免稅區，則該項股權移轉產生所得免稅，若台商以台灣母公司直接持有上述股權，依我國所得稅法第3條規定：營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅。另台灣地區與大陸地區人民關係條例第24條規定：台灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同台灣地區來源所得課徵所得稅，但其在大陸地區已繳納之稅額，准自應納稅額中扣抵。

股權移轉所得如何確定？

一般而言，發生股權移轉可分為一般買賣或企業重組等情況，一般股權買賣價格又可分為以現金支付或非現金支付之方式交易，以支付現金方式買賣股權除關聯方交易外較無評價問題，即以收受現金為收入。以非現金方式之股權買賣，包括以固定資產、生物資產、無形資產、股權投資、存貨、不準備持有至到期的債券投資、勞務以及有關權益等資產交易，則應以上述資產的公允價值(指按照市場價格確定的價值)計算收入。至於所取得股權之成本，亦分為以現金支付方式取得的投資股權，以購買價款或原出資為成本；及以現金以外的方式支付取得的投資股權，以該股權或資產的公允價值和支付的相關稅費為成本。股權轉讓之財產所得，以收入全額減除相關取得成本後的餘額為應納稅所得額；居民企業出售股權之所得，按25%的稅率徵收企業所得稅；非居民企業出售股權之所得，則按10%的稅率徵收企業所得稅。

至於企業重組，是指企業在日常經營活動以外發生的法律結構或經濟結構重大改變的交易，包括企業法律形式改變、債務重組、股權收購、資產收購、合併、分立等。上述企業重組時，支付對價的形式包括股權支付、非股權支付或兩者的組合。所稱股權支付，是指企業重組中購買、換取資產的一方支付的對價中，以本企業或其控股企業的股權、股份作為支付的形式；所稱非股權支付，是指以本企業的現金、銀行存款、應收款項、本企業或其控股企業股權和股份以外的有價證券、存貨、固定資產、其他資產以及承擔債務等作為支付的形式。股權收購或資產收購方式之企業重組，除符合規定適用特殊性稅務處理規定的外，應按一般性稅務處理規定進行稅務處理：即1.被收購方應確認股權、資產轉讓所得或損失。2.收購方取得股權或資產的計稅基礎應以公允價值為基礎確定。3.被收購企業的相關所得稅事項原則上保持不變。

大陸是否從2008年新企業所得稅法實施後股權買賣均須課徵企業所得稅？

根據1991年7月1日施行的《外商投資企業和外國企業所得稅法》規定，外(台)商投資企業，在向其在外國的投資者派發稅後利潤時，免徵所得稅。且依外商投資企業和外國企業所得稅法第18條規定，外商投資企業進行清算時，其資產淨額或者剩餘財產減除企業未分配利潤、各項基金和清算費用後的餘額，超過實繳資本的部分為清算所得繳納所得稅再依（國稅發[1997]71號）《關於外商投資企業合併、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》第3款第（一）項規定「股權轉讓收益的處理：股權轉讓收益或損失是指，股權轉讓價減除成本價後的差額。股權轉讓價是指：股權轉讓人就轉讓的股權所收取的包括現金、非貨幣資產或者權益等形式的金額；如被持股企業有未分配利潤或稅後提存的各項基金等股東留存收益的，股權轉讓人隨轉讓股權一併轉讓該股東留存收益權的金額（以不超過被持股企業帳面的分屬為股權轉讓人的實有金額為限），屬於該股權轉讓人的投資收益額，不計為股權轉讓價。股權成本價是指：股東（投資者）投資入股時向企業實際交付的出資金額，或收購該項股權時向該股權的原轉讓人實際支付的股權轉讓金額。」。故2008年新企業所得稅法實施前只要股權買賣雙方約定以淨資產做為股權價格計算基礎之交易，縱使不是企業重組的情形，基本上都不課稅的。但2008起新企業所得稅法取消了外商投資企業在向其在外國的投資者分配稅後利潤免徵所得稅這條規定，在新條例中對此規定，匯出2008年 (含2008年度) 以後之年度利潤按10%稅率徵收企業所得稅，故2009年4月30日財政部國家稅務總局發布財稅[2009]59號《關於企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》規定除符合一定條件的企業重組之股權移轉按特殊性稅務處理外，其餘股權移轉買賣均需以被購買之股權或資產的公允價值為基礎計算，承認賣出股權、資產之企業轉讓所得或損失，適用一般性稅務處理規定。

在此特別說明，大陸財政部國家稅務總局發布財稅[2009]59號雖係2009年4月30日發布，但其追溯自2008年1月1日起執行。故在2008年1月1日之後股權移轉產生所得，除適用特殊性稅務處理規定外，均有被補稅之可能。

企業重組之股權移轉選擇特殊性稅務處理規定

大陸財政部國家稅務總局財稅[2009]59號《關於企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》，將企業重組的稅務處理區分不同條件，分別適用一般性稅務處理規定和特殊性稅務處理規定，股權收購或資產收購之企業重組符合下列規定條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分，可以按原有計稅基礎確定，不課徵企業所得稅，其非股權支付仍應在交易當期確認相應的資產轉讓所得或損失，調整相應資產的計稅基礎，並繳納企業所得稅。

一、股權收購，收購企業購買的股權不低於被收購企業全部股權的75%，且收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低於其交易支付總額的85%。

二、資產收購，受讓企業收購的資產不低於轉讓企業全部資產的75%，且受讓企業在該資產收購發生時的股權支付金額不低於其交易支付總額的85%，

因台商母公司或透過大陸境外第三地投資中國大陸，屬大陸境內與境外之間的股權和資產收購交易，還應同時符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務處理規定：

一、非居民企業向其100%直接控股的另一非居民企業轉讓其擁有的居民企業股權，沒有因此造成以後該項股權轉讓所得預提稅負擔變化，且轉讓方非居民企業向主管稅務機關書面承諾在3年（含3年）內不轉讓其擁有受讓方非居民企業的股權；

二、非居民企業向與其具有100%直接控股關係的居民企業轉讓其擁有的另一居民企業股權；

三、居民企業以其擁有的資產或股權向其100%直接控股的非居民企業進行投資；

四、財政部、國家稅務總局核准的其他情形。

 選擇特殊性稅務處理的企業重組，當事各方應在該重組業務完成當年企業所得稅年度申報時，向主管稅務機關提交書面備案資料，證明其符合各類特殊性重組規定的條件。企業未按規定書面備案的，一律不得按特殊重組業務進行稅務處理。

故台商企業將大陸投資企業之全部股權或全部資產移轉另外設立100%直接控股之境外公司，並全部以股權支付方式移轉，基本上在大陸可以不課徵企業所得稅的，被投資企業所在地(即所得來源國)政府雖不課稅，但在屬人原則下持股企業所在地政府仍有權對上述所得課稅，故台灣母公司若未透過第三地控股公司採直接赴大陸投資者，擬以企業重組方式移轉大陸投資企業之全部股權或全部資產時，台灣並無免稅規定，若有所得時，需繳納營利事業所得稅。

是否需要在第三地成立控股公司？

透過第三地成立控股公司轉赴大陸投資，境外第三地控股公司多設在免稅或低稅率國家，包括香港、新加坡等地，大陸對匯出盈餘將課10%預提所得稅，若台灣企業係未透過第三地控股公司採直接赴大陸投資，投資大陸之企業盈餘匯回時所課10%預提所得稅，為避免重複課稅，根據台灣地區與大陸地區人民關係條例第24條規定：台灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同台灣地區來源所得課徵所得稅。但其在大陸地區已繳納之稅額，得自應納稅額中扣抵，故台灣企業需補繳15%(25%-10%)之營利事業所得稅(台灣營利事業所得稅稅率為25%，將自民國99年起降為20%)，稅後淨利為75%。若台灣企業係透過第三地控股公司轉投資中國大陸，則投資大陸之企業盈餘匯出時大陸課10%預提所得稅得，第三地控股公司(免稅)再匯回台灣企業時，因無可扣抵稅額，台灣企業將補繳22.5%之營利事業所得稅(90%*25%)，稅後淨利減少為67.5%(100%-10%-22.5%)，就算在香控股，其稅後總淨利未必比台灣投資高。故對盈餘需匯回台灣企業在大陸的投資，是否需要企業重組架設第三地或香港控股公司，應可再詳細評估。

可否先分配未分配利潤，降低股權移轉之課稅額？

如上所述，2008年起，除符合一定條件的企業重組之股權或資產移轉不課徵企業所得稅外，其餘將依轉讓收入扣除取得成本或資產淨值後計算轉讓所得，已無（國稅發[1997]71號）《關於外商投資企業合併、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》被持股企業有未分配利潤係屬於該股權轉讓人的投資收益額不計為股權轉讓價之適用。故股權轉讓價中含未分配利潤除先被課一次企業所得稅外，將來分配給境外新的母公司之股利時，將再課利潤匯出所得稅，有雙重課稅負擔。若能在股權移轉前先行將未分配利潤分配給境外母公司，分配完後股權轉讓所得中已無未分配利潤，已無重複課稅問題，故在股權移轉議價時，可先將未分配利潤分配給境外母公司列為交易安排，避免重複課稅。另未分配利潤中屬2008年前(不含2008年)之利潤匯出可不課稅，僅屬2008年(含2008年) 後之利潤匯出時才課稅。

 中國大陸境外個人持有大陸企業之股權移轉如何課稅？

從大陸境內取得的所得，無論是境內居住之個人或在大陸境內無住所又不居住之個人，均有依大陸《個人所得稅法》規定繳納個人所得稅。故個人持有大陸企業之股權移轉屬個人所得稅法第2條第9款規定之財產轉讓所得；以轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用後的餘額，為應納稅所得額，稅率為20%。

 大陸國家稅務總局2009年5月28日發布國稅函[2009]285號《關於加強股權轉讓所得徵收個人所得稅管理的通知》除規定股權交易各方在簽訂股權轉讓協定並完成股權轉讓交易以後至企業變更股權登記之前，負有納稅義務或代扣代繳義務的轉讓方或受讓方，應到主管稅務機關辦理納稅（扣繳）申報，並持稅務機關開具的股權轉讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不徵稅證明，到工商行政管理部門辦理股權變更登記手續外，對申報的計稅依據明顯偏低（如平價和低價轉讓等）且無正當理由者，另授與主管稅務機關可參照每股淨資產或個人股東享有的股權比例所對應的淨資產份額核定調整之權。

個人財產轉讓所得按20%稅率徵收個人所得稅，重於非居民企業轉讓財產按企業所得稅法實施條例規定減按10%的稅率徵收企業所得稅，明顯不利以個人名義赴大陸投資。

（本文作者為執業會計師、台灣大學商研所碩士、中國政法大學經濟法學博士、青島、南昌仲裁委員會台籍仲裁員、陸委會台商張老師、海基會台商財經法律顧問）