論人權保障的發展途徑，台灣與大陸的經驗並不相同；與其說是兩岸具有根本的差異，不如說是台灣先行了半程。無論如何，兩岸在人權發展的議題上，至少有一點是相同的：在兩岸共同的文化根源上，人權是個陌生的概念，兩岸彼此發展進程有異，也不妨看做是程度的差別。大陸建立人權保障觀念上遇到的障礙，台灣多少都似曾相識；台灣做得到的，沒有理由假設大陸做不到。

不僅人權是個陌生的概念，與人權連綴而不能分離的一些觀念也是一樣，例如「憲法」、「平等」、「法治」、「多數決」、「權力分立」、「普世價值」等，即使已經百年於茲，仍然面臨著普遍不能或拒絕理解的社會或政治現實。

「人權」與「憲法」均為翻譯詞彙

就以「人權」來說，由於此一詞彙係於清末期間所輸入，不是本土文化生成，加上翻譯失誤，理解上遂生困難。此詞之中的「權」字，是「權利」的省稱，而「權利」，則是自英文right翻譯而來之詞彙，始見於美國傳教士丁韙良（William Martin, 1827~1916）所譯《萬國公法》一書，後人沿用迄今，甚至已經進入法律規範體系，難期改變，但仍值得了解此中存在的文化障礙。

梁啟超曾經鼓吹「權利」思想，指出中國傳統文化是義務本位的思考邏輯，缺乏權利概念；嚴復則寫信提醒梁氏，丁韙良的翻譯其實是「以霸譯王」，容易引起國人「爭權奪利」的聯想，「權利」一詞並不能準確表達right字背後所帶有的正當性意涵。嚴復的說法不虛，如果按照林語堂的翻譯思路，right譯為「正義」更為恰當，至少不會予人主張right是在爭權奪利的感覺，以致聽到「人權」一詞即生心理障礙。地球村的村民在廿一世紀面對全世界，聽到「人權」一語即生心理障礙，恐怕會自外於全世界。

保障人權的「憲法」，其實也不是熟悉傳統中國文字者必然熟悉的詞彙。《尚書》〈洪範〉一篇，可能才算是中國傳統裡與「憲法」相近之用語，但其內容與當代所說的成文憲法，實不可同日而語。按成文憲法問世至今二百餘年，試問舉世至今幾國尚無憲法？如果談到憲法，猶要發生憲法姓社姓資的爭辯，適足以顯示「不知有憲」的現象仍然存在！何以如此？原因之一是「憲法」也不是中國本土語言，而是翻譯辭彙，始見於十九世紀後半的日本明治維新立憲前後，伊藤博文採用漢字定名為「憲法」；康有為公車上書之後上呈〈日本變政考〉奏請光緒變法，引用「憲法」一詞，略無爭議而成定論。

「憲」字當時用法多指上諭、上法而言，古典辭彙如「憲章文武」、「職司風憲」中的憲字也都有「大法」之意；日人譯法當是取憲法具有最高法、上位法（higher law）之性質之故。康有為倡議變法的十三年之後，中國出現了第一部憲法—一九一二年的《中華民國臨時約法》，雖然當時採取了中國歷史上劉邦進入關中約法三章的典故而將憲法的名稱保留給正式制憲時使用，但此後一百年間在中國的土地上先後出現了五部憲法—一九四七年的中華民國憲法、一九五四年、一九七五年、一九七八年及一九八二年的中華人民共和國憲法，不論內容如何不同，均使用「憲法」之名稱。

一九八二年頒行並實施至今的中華人民共和國憲法，也像一九四七年的中華民國憲法一樣，含有一份基本人權清單，然而現在中國人恐怕普遍仍對憲法的實質意義了解有限。「憲」字在今日除於「憲法」、「憲兵」等詞之外罕見使用，「憲」字的特有意思，甚至不是普為人知。人們聽說過憲法卻多半不解其中意義與重要性，也就不足為奇了。

「人權」的意義

除了憲法以外，要理解「人權」的意義，不止要懂得「權」是right，是「正義」而具有正當性，尊重right不是在爭權奪利的道理；還應該知道，「人權」裡說的「人」是每一個獨立的公民或個人而言。

中國傳統語言裡的人，是五倫關係裡的人，是「天人合一」關係裡的人，也就是處處慣從「和諧關係」的社會脈絡中去理解「人」的意思。此與馬克思使用「人是社會關係的集合」為「人」下定義，異曲而同工；馬克思的定義能在中國社會中引起廣泛共鳴，不為無因。其實「人權」觀念中的「人」，也未必不能從社會關係的角度從事理解；所指稱之人，乃是政治關係裡的個人，也就是處於政治統治關係裡的個人。「人權」的直白概念就是，每個個人或社會公民，同樣應該自政府方面得到的、人之所以為人的基本社會正義。

「平等」概念之源流

認識基本人權，一個重要的前提是承認「人人平等」。所謂「人人平等」，不止是追求經濟平等、資源分配平等，更需要的是建立「政治人格平等」的觀念。偏偏在中國傳統文化源流之中，平等的概念不但不普遍存在，而且主要是依賴等差或是階級觀念的建立以架構社會，並以追求和諧的社會秩序為能事。

依照中國的傳統文化，構成「自己人」的社會關係之中，應該是長幼有序的。 人倫關係之中，最重要的是父子、君臣（在今日稱之為長官部屬關係）、夫婦、兄弟、朋友，除了朋友有信是平等之誼之外，其餘都是能夠區別尊卑以定順從之序的關係。自從胡適稱為平民社會的倫理教科書，也就是《三國演義》在明清兩代家喻戶曉之後，朋友關係也都以提升為兄弟關係為尚，不再是當然平等了。平等，則往往是敵對者的關係；不能互相降服、互相順從的關係，才是平等的關係。此正所以中國語彙之中，平等的觀念常與對抗、敵意相互連結，像「分庭抗禮」、「兩相匹敵」、「棋逢敵手」、「互為敵體」等都是例證。

平等一詞在中文中出現，早期只見之於佛經。直到清代，小說（如《聊齋誌異》）裡使用「平等」一詞，仍指平庸中等之意。今日意義的平等，是清末與西方接觸之後的新生體會。與西方有深入接觸與了解的翻譯大師嚴復，在《社會通詮》書中感到恍然大悟之餘，曾經如此解釋為何古代中國未能發展出服從多數決的民主投票制度：

宜乎古之無從眾也，蓋從眾之制行，必社會之平等，各守其畛畔，一民各具一民之資格價值而後可。古宗法之社會，不平等之社會也，不平等，故其決異議也。

嚴氏所謂「一民各具一民之資格價值而後可」，真是基本人權極其精闢的描述。然直到今天，此項描述恐怕還未構成華人社會的一般性社會意識。

清末最後十年間，銜命起草各種法典而為民國時代六法全書奠基的沈家本，曾經在一九○七年成功地說服慈禧與光緒廢除奴婢與人口買賣，所持的理由是：

不知奴亦人也，豈容任意殘害？生命固應重，人格尤宜尊，正未可因仍故習，等人類於畜產也。…

今朝廷頒行憲法，疊奉諭旨，不啻三令五申，凡與憲法有密切關係者，尤不可不及時變通。買賣人口一事，久為西國所笑，律例內奴婢各條與買賣人口事實相同，此而不早圖禁革，與頒行憲法之旨，顯相違背。

沈氏還說：

立憲之國，專以保護臣民權利為主，現行律中，以階級之間如品官制，使良賤奴僕區判最深，殊不知富貴貧賤品類不能強使齊，第同隸帡幪，權由天畀，於法律實不應有厚薄之殊。

沈氏道出了平等與憲法的密切關聯，在於破除人格不平等的假設。「人生而平等」，是一種假設性的價值命題；其實，「人生而不平等」，又何嘗不然？只是人心不同各如其面，外觀上較易使人假設「人生而不平等」而已，殊不知從人人不一樣的事實也是無法推出「人生而不平等」的價值或當為命題。沈氏透徹地認識到憲法講究平等，即與區別貴族與奴隸的階級制度不能相容。根據階級、種族或性別區別等級，就是使用與生俱來的因素區別人的權利義務，恰與「人生而平等」的命題相牴觸，也使得被區別的人們無法藉著後天的努力改變社會或者法律的歧視，極不公平。譬如文革時期以出生的「成分」決定政治上的待遇，就是區別階級的極致狀態，至不可取，無乃顯然。沈氏檢討階級歧視的卓識，於今讀來猶覺彌足珍貴！

區別「國族」的思維陷阱

清末還有另外一種平等思想，對於日後的中國，影響更為廣泛。劉鶚在《老殘遊記》中藉著寓言式的人物說出了此類觀點：

譬如兩國相戰雖有勝敗之不同，而彼一國即不能滅此一國，又不能使此一國降伏為屬國，雖然戰勝，而兩國仍為平等之國，這是一定的道理。

此與孫文先生遺囑中所說「聯合世界上以平等待我之民族共同奮鬥」，聲氣相通，也就是爭取中華民國與世界各國平等的意思。其所強調的，乃是國族平等或集體平等而非個人平等。然則國族平等與個人平等有所不同之處，在於國族的觀念往往從區別內外、區別國界與國籍出發。凡曰國族平等，係強調平等抑或是強調國族界限，效果截然相反。稍有不慎，即易忽略國籍本身也是繫於出生（不論是取決於出生地或家族血統）的區別標準，從而助長種族歧視的意識。與種族相比，國族其實只是其變體的觀念而已。

區別國族的法律思維陷阱，是基於出生而區別「自己人」與「外人」，並且將「外人」排除於平等對待的範圍之外；若是進一步將「外人」概以「敵人」而非以「人」視之，自就與平等嚴重地背道而馳。此點其實構成接受平等為普世價值的一大挑戰，甚至是障礙。而慣用主權來主張不容干涉內政，以作為拒絕普世價值的理由，也正是此種思路的產物。

憲法文本與憲政實踐之差距

有趣的是，海峽兩岸都有憲法法典存在，各自的憲法之中也都載有形式上以保障個人為訴求的基本權利清單，而且也均將「平等」列於基本權利清單之首的顯赫位置；此點與世界人權宣言以及兩項聯合國國際人權公約之中，平等亦具有無出其右的重要性，可謂一致。然而憲法文本與憲政實踐之間的差距大小，兩岸之間似乎並不相同。在這點上如果不能縮小差距，終將會是兩岸在經濟事務以外繼續發展關係的重大障礙。

其實台灣在相同的議題上，也呈現時而進步，時而停滯不前的曲折。最近十年之中，司法院大法官曾經在國族平等的議題上做出幾項方向不同的憲法解釋。其中二○○六年的釋字六一八號認為兩岸人民關係條例規定大陸地區人民取得台灣地區戶籍之後十年始得擔任公職為合憲，不啻允許法律在國民之間區別內外。能否擔任公職本是決定統治權誰屬的關鍵，大法官在此議題上不能嚴格把關，足見台灣的人權發展，也還有一段長路要走。二○一三年做成的兩則憲法解釋（釋字七○八與釋字七一○）則連續宣告移民法規定不經司法審查而由移民署收容外國人，與兩岸人民關係條例規定未予申辯機會即逕行強制合法入境之大陸人民出境、缺乏即時司法審查而由治安機關收容合法入境之大陸人民，均已違反憲法正當法律程序原則。這兩項憲法解釋，可謂在追求不分內外一體平等的議題上邁進了一大步，對於兩岸關係的未來發展，具有深遠而正面的影響。

司法審查制度　兩岸法治重大差異

在此等議題上，若與大陸相較，可以看出司法審查制度是否有效存在，也已形成兩岸之間重大的法治差異。由司法部門為違憲審查，甚至司法獨立或是權力分立，在大陸地區並非通行的制度。二○○一年大陸最高人民法院一度依據憲法做成了舉世矚目的司法解釋，雖曾在個案中保障了權利，卻又因故停止適用。

基本人權保障缺乏司法審查的機制，台灣曾經歷幾十年的青澀歲月，司法獨立也是到了解嚴之後始見大幅改善的努力。凡是熟悉台灣法治發展經驗而有親身體會的人們，對於大陸人權的發展現狀，都會有似曾相識的感覺。在台灣如果被問到願不願意回到三、四十年前的社會狀態，大多數人的回答恐怕不難想見。台灣人民或許不會對大陸人權的現狀發表意見，但是對於大陸人權發展的遲速及其方向，不會漠不關心，也不會毫無感覺。可以確定的是，此種感覺對於兩岸關係能不能走得更近，不會沒有影響。而解開問題癥結所在的鑰匙，其實不只是在台灣，也握在大陸方面的手中。