2021年6月30日「滴滴出行」在美國掛牌成功，但申請上市期間，中國大陸主管單位考量該公司行業涉及個人訊息、國家地圖圖資等國安因素，是否適合到境外上市，應如何監管等，引起熱烈討論。中國大陸先後在2021年頒布《數據安全法》、《網絡安全審查辦法》；接著，證券監督管理委員會在2023年2月17日公布《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》和5項配套指引（與備案辦法合稱「新規」），自2023年3月31日起實施。

認定屬境內企業境外上市者　應辦理備案

「新規」提及的境內企業境外發行上市，是指境內企業直接或間接到境外發行證券，或將其證券在境外上市交易。「境內企業」指在中華人民共和國境內登記設立的公司，包括直接境外發行上市的境內股份有限公司，和間接境外發行上市主體的境內運營實體；「境外發行證券」指境內企業直接或間接在境外發行上市的股票、存託憑證、可轉換為股票的公司債券，或其他具有股權性質的證券。

「新規」中符合備案要求之發行人，如果非中國大陸境內企業，但符合下列情況一者，就會被認定為屬於境內企業間接境外發行上市，需按照規定辦理備案。

情況一：同時符合以下兩要件

1. 境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資產或者淨資產，任一指標占發行人同期經審計合併財務報表相關資料的比例超過50%；

2. 經營活動的主要環節在境內開展或主要場所位於境內，或負責經營管理的高級管理人員多數為中國大陸公民或經常居住地位於境內。

未符合情況一者，將依據情況二「實質重於形式」的原則進行綜合判斷，仍可能需按照規定辦理備案。

情況二：同時符合以下兩要件

1.在境外市場按照非本國（或地區）發行人有關規定要求提交發行上市申請；

2.依規定披露的風險因素主要和境內相關。

哪些企業無法赴境外上市

「新規」有幾個特色，完善監管範圍、確定負面清單，且對備案程序也進行細化。其中負面清單中的中國大陸公司，無法赴境外上市，包括：

1. 法律、法規明確規定禁止上市融資的企業；

2. 境外發行上市可能危害國家安全的企業；

3. 境內企業或其控股股東／實際控制人最近3年內存在貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的企業；

4. 境內企業因涉嫌犯罪或重大違法違規行為正被依法立案調查，尚未有明確結論意見的企業；

5. 控股股東或受控股股東／實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的企業。

臺商應注意，條文所指的「法律、法規明確規定禁止上市融資的境內企業」，包括《國務院關於建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）規定，嚴重失信主體的以及在產業政策、安全生產、行業監管等領域存在法律、行政法規和國家有關規定限制或禁止上市融資的公司。也就是若有關務、稅務、外匯等議題之嚴重失信公司或有生產安全疑慮的公司，將無法赴境外上市。

VIE架構企業受到特殊核查

負面清單中並未禁止VIE架構境外上市。VIE（variable interest entity）又稱協議控制，有別於一般公司採股權控制方式，VIE不透過持股的方式，而是以簽訂協定的方式來實際控制一家公司。中國大陸證監會將徵求有關主管部門意見，對滿足合規要求的VIE架構企業境外上市予以備案。對於VIE架構的特殊核查要點，包括：

1. 境外投資者參與發行人經營管理情況，例如派出董事等；

2. 是否存在境內法律、行政法規和有關規定明確不得採用協議或合約安排控制業務、牌照、資質等的情形；

3. 通過協定控制架構安排控制的境內運營主體是否屬於外商投資安全審查範圍，是否涉及外商投資限制或禁止領域。

VIE架構企業備案報告的特殊內容包括：

1. 協議控制架構搭建的原因及具體安排；

2. VIE結構可能引發的控制權、相關主體違約稅務等風險；

3. 風險應對措施安排。

根據「新規」，對首次公開發行或上市的備案文件包括：

1. 備案報告、發行人與券商承諾書；

2. 發行人股東會、董事會決議；

3. 發行人完整股權結構及控制權架構圖；

4. 發行人及中介機構項目團隊人員名單及聯繫方式； 

5. 行業主管部門所出具之監管意見、備案或核准等文件（如適用）； 

6. 國務院有關部門出具的安全評估審查意見（如適用）； 

7. 中國大陸律師法律意見書及承諾；

8. 上市公開說明書或上市文件。

由此來看，需提交的備案文件中包含發行人完整股權結構及控制權架構圖、中國大陸律師法律意見書等資料。

備案文件應與當地申報資訊一致

申請臺灣上市櫃前，企業通常有集團投資架構重組與股權分散等作業衍生的中國大陸稅務遵循與資金移動議題，進而衍生相關稅務風險，例如直接轉讓中國大陸股權納稅義務、法人或個人境外間接轉讓中國大陸股權納稅義務與備案、陸籍股東申請對境外投資申報等遵循作業。

另外，需提交的備案文件中，也包括公開說明書，集團的整體營運交易資訊、集團間關聯交易以及中國大陸子公司財務報表資訊是否與當地申報或提供的資訊一致，準備上市櫃或已上市櫃要增資之企業準備備案文件時，需更審慎評估。

依據「新規」的法律責任，若未履行備案程序或備案材料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，中國大陸證監會除責令改正外，亦會針對境內企業、境內企業的控股股東、實際控制人組織、證券公司、證券服務機構，以及前述相關之直接負責主管和其他直接責任人員處以罰款：

1. 針對境內企業、境內企業的控股股東、實際控制人組織：處以人民幣100萬以上到人民幣1,000萬以下罰款；

2. 針對企業直接負責的主管與其他直接負責人員、證券公司、證券服務機構：處以人民幣50萬以上到人民幣500萬以下罰款；

3. 針對證券公司或證券服務機構直接負責的主管與其他直接負責人員：處以人民幣20萬以上到人民幣200萬以下罰款。

提醒臺商遵守「新規」的重要性

「新規」對臺灣申請上市櫃或已上市櫃的公司影響來說，KY公司型態（境外公司未在國外上市過，臺灣為第一次上市國家）回臺掛牌企業，多數營運重心分布海外，中國大陸占大宗，此類KY上市公司較可能為「新規」適用對象。若以臺灣公司為主體掛牌，但主要經營活動或收入在中國大陸者，亦需遵循相關備案規範。建議企業未來擬在中國大陸境外申請上市或已在其境外上市要再融資時，應事前徵詢專業機構意見，以避免違反境外上市新規。