文／冯震宇

ECFA签署两岸步入ECFA时代

2010年对两岸关系而言，代表著一个全新的意义，这是因为两岸终于打破过去50年的对峙僵局，于6月29日第5次「江陈会谈」正式在重庆签署「海峡两岸经济合作架构协议」（ECFA）与「海峡两岸智慧财产权保护合作协议」（「智财保护合作协议」）。在这两个协议于2010年9月12日正式生效后，两岸正式进入ECFA时代，这不但是两岸关系的重大突破，也代表两岸关系将如倒吃甘蔗一般，逐步渐入佳境。配合台湾的黄金十年政策与大陆的「十二五规划」，将使两岸间的经贸发展步入新局。

而在此ECFA时代，虽然一般企业所关切者均在于早收清单的内容等问题，但其实对企业未来在大陆布局与进军大陆内需市场更重要的一个议题，却是在于两岸间所签订的智财保护合作协议。这是因为该协议不但是两岸在ECFA架构下第一个签署且生效的协议，且该协议涵盖与业者攸关的专利、商标、著作权、植物品种权，更给予两岸申请人优先权，还牵涉到两岸未来对智慧财产权的保护与执行。随著两岸交流日趋频繁以及两岸经贸交流的密切，许多业者的智慧财产权在大陆都面临严重的侵权仿冒的挑战，而智财保护协议的签署与生效，即时的填补了两岸这一块空白。

ECFA时代两岸智慧财产权法制与保护

虽然两岸在ECFA签署后正式进入对智慧财产权全面相互保护的时代，但其实在ECFA签署之前，两岸之间的智慧财产权法规就已经因为两岸加入世贸组织与配合国际条约规范等原因，在法规架构上已经朝向调和之方向发展。而ECFA与智财保护协议更进一步将两岸对智慧财产权之保护共识具体化。

一、ECFA时代两岸智慧财产权法制趋向调和

就智慧财产权而言，乃是所有法律中最国际化的法律，这是因为国际间为了规范智慧财产权的内容，先后制定了25个国际条约，并透过「成立世界智慧财产权组织条约」，在联合国架构之下成立了世界智慧财产权组织(WIPO)来负责执行各个国际智慧财产权条约，使得智慧财产权条约成为国际条约中最庞大的族群之一。

除了联合国系统的WIPO之外，国际间也透过成立世界贸易组织(WTO)的机会，进一步的对智慧财产权的保护加以规范。例如WTO最主要的规范内容中，除了商品贸易与服务业贸易之外，就是智慧财产权。WTO特别制定了「与贸易有关的智慧财产权协定」(TRIPS)作为「成立世界贸易组织条约」的附件，并要求所有的会员与欲加入的国家都必须要遵守TRIPS的最低规范标准，以建立全球对智慧财产权的基本保护体制。

也因为世贸组织的具体要求，两岸为加入世界贸易组织，就先后根据TRIPS的要求，对各自的智慧财产权法规与制度做了极大的修正，也使得两岸在ECFA签订之前，在智慧财产权的法制方面，出现了第一波的调和发展。而在两岸分别加入WTO后，由于两岸仍持续依据国际条约修改相关法律，也启动了第二波的两岸智财法律规范的调和。

例如在台湾于2002年正式加入世界贸易组织（WTO）前后对智慧财产权相关法律（包括专利法、商标法与著作权法、植物品种暨种苗法、公平交易法）进行多次修正，还订定了营业秘密法、积体电路电路布局保护法等法规，使得台湾相关的智慧财产权法制能与国际接轨。而在加入WTO后，还不断根据国际智财条约进行智慧财产权的修正。

而在大陆方面，也有类似的发展模式。例如大陆在加入WTO之前，亦先后修改或制定商标法、专利法、著作权法、集成电路布图设计保护条例、计算机软件保护条例、以及植物新品种保护条例等各种专门的法规，而原来技术合同法的有关规定也纳入到统一合同法中，作为分则中的专门一章。在加入WTO后，大陆又陆续制定与智财有关的反垄断法、侵权责任法。此外，大陆也继续进行专利法、著作权法与商标法的修正。

虽然两岸在智慧财产权的基本法制上已经有诸多相同与类似之处，但较大的问题，则在于执行方面，特别是对他方智慧财产权之保护仍有不足，也因此发生台湾商标或地名在大陆被抢注商标的情事不断发生，或台商在大陆寻求专利、著作权保护时面临无法有效救济的问题。

二、ECFA时代两岸行政与司法保护趋向合作

ECFA的签署，不但标志者两岸智慧财产权主管机关可以透过ECFA的平台，进一步发展两岸专责机关的交流与合作，也因为两岸司法机关逐步形成以专业法院为主的态势，将会对两岸的智慧财产权保护有更进一步的强化。

（一）台湾智财行政与司法趋向专业化

就台湾的智慧财产权专责机关而言，台湾对智慧财产权的行政保护的做法，乃是将所有的智慧财产权整合由智慧财产局(TIPO)负责，而根据该局组织条例，其业务共有8项，涵盖了一切与智慧财产权有关的事项。而在智慧财产权的司法保护方面，除了智财专庭与专业法官之外，台湾也在二审法院采取成立掌理行政、刑事与民事案件三合一的专责法院，也就是智慧财产权法院来集中审理相关案件，以避免民、刑事案件停止诉讼之延滞，并加速解决诉讼纷争、累积审理智慧财产案件之经验，达成法官专业化需求、促进国家经济发展。

（二）大陆智财行政分散化与司法专业化

相对于台湾将所有智慧财产权业务集中由智慧财产局负责，而收事权统一的作法，大陆对于智慧财产权则采分散式的管辖，将各种不同的智慧财产权分别由不同的行政机构作为专责机关。首先在中央机关方面，专利专责机关为国务院直属机构国家知识产权局（SIPO)，商标专责机关则为工商行政管理总局下属商标局，著作权专责机关为国家新闻出版总署/国家版权局，植物品种权责分别由农业部与林业局负责。除了中央机关之外，在地方上各省市也有相对应的地方行政机关分别负责处理专利、商标、著作权等智慧财产权。

而在司法方面，相对于台湾是在高等法院成立专责智财法院来统一审理智慧财产权的案件，大陆则采专庭方式来处理智慧财产权的问题。例如大陆最高人民法院民事审判第三庭就是「最高人民法院知识产权审判庭」，负责专利权、不正当竞争等案件和著作权、商标权、技术合同、科技成果权、植物新品种权、积体电路布图设计等知识产权案件之审理。至于下级法院，目前全大陆共有32个高级人民法院、409个中级人民法院与3,117个基层人民法院。原则上中级人民法院以上均可审理智财案件，但是就基层法院而言，则仍有限制。截至2009年，可审理智财之基层法院已经有92个，相对于3,117个基层人民法院而言，保护力道仍有不足。

而大陆司法保护最值得注意的发展，就是大陆已开始推动以三审合一的方式来处理智慧财产权案件。所谓的「三审合一」，乃是将智慧财产权的民事、刑事及行政案件，统一由知识产权审判庭审理。此种审理模式最早是由上海浦东新区法院在1996年试点（故又被称为浦东模式）。这是因为当时该院同时受理有关美国吉利牌刮胡刀(Gillette)的民事、刑事与行政案件，故乃由该院首先开始试点。经14年的探索实践，三审合一模式逐渐推广。

由于三审合一乃是大陆司法改革的目标，其目的乃是将智慧财产权的民、刑、行政争议都集中在知识产权庭来审理（过去知识产权庭只审理智财有关的民事案件），因此大陆根据其所制定的「知识产权战略纲要」，从2008年8月开始，在基层法院推动三审合一，并实施跨区划片集中指定管辖，中级法院则实施三审合一综合审判，俾有效整合审判资源，来加强智慧财产权的保护力度。截至2009年12月底，全大陆已有5个高级人民法院、44个中级人民法院、29个基层人民法院，试行「三审合一」的审判模式。

ECFA时代两岸在保护智慧财产权方面仍存制度性差别

虽然两岸在智慧财产权的法规方面已经有初步的调和，而在司法机关方面，也都朝向专业法院或专庭方式审理，并都不约而同的采行三合一的审理模式，但是两岸间在智财保护方面仍有歧异，例如大陆特殊的司法解释与行政查处，亦在在显示两岸之间仍有所歧异。

一、大陆最高人民法院的司法解释

相对于台湾司法机关对于智慧财产权案件采取较保守的态度，大陆方面则由于智慧财产权的观念仍不够普及，且法规规范仍有不足，因此大陆最高人民法院对于智慧财产权的审理乃采取较为积极的态度，不断的订定各种司法解释，除补充法律规范之不足外，并可统一智慧财产权案件的审理，达到统一法律见解与避免歧异的目标。

例如在2009年6月22日，最高人民法院发布《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》，自2009年7月1日起，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权一、二审和再审案件统一交由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理，取消过去分别受理之规定。

此外，在2009年12月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，规范了专利权利要求的解释规则、专利权保护范围、及专利侵权判定标准，保障修改后的《专利法》能贯彻实施。此外，在2009年4月23日，最高人民法院还发布与认定驰名商标有关的《最高人民法院关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中保护驰名商标应用法律若干问题的解释》。

二、智财保护台湾重司法，大陆重行政执法

大陆有关智慧财产权保护的执行层面，其实可以分为两种，一种是一般欧美与台湾比较熟悉的司法保护体系，另外大陆还有其自成一格的行政保护。台商若要在大陆寻求对智慧财产权之保护或是与国外权利人抗衡，就必须对大陆的行政保护制度有所认识与了解。由于行政保护有简便、迅速、成本低廉等特色（例如侵害专利之立案，仅需要具备立案请求书与缴交受理费用，若成立即可封存或暂扣侵权产品、制造设备、帐册档案等），因此行政保护的效力，可能更甚于正式的司法保护。

而在请求行政保护之际，权利人还可以行使诉前请求，请求法院责令被告停止侵权及保全财产，行政部门亦可根据权利人的请求，对侵权行为进行行政查处，并可责令侵权人停止侵权。而各地方，例如各省市、自治区也都订有其各别的智财行政规章，以收各地区不同情形不同管理之效。更重要的，就是大陆行政保护不仅只涵盖商标法、专利法与著作权法，对于植物新品种、药品、集成电路布局（积体电路电路布局）、农业化学物质、原产地识别标示、营业秘密、甚至特殊标示等，皆有不同的行政保护措施。

值得特别一提的，就是在著作权方面，由于面对美国的压力，大陆国家版权局在2009年5月修正著作权行政处罚实施办法。其修正重点在于根据行政处罚法及著作权法，增加「警告」、「没收侵权制品」及「没收安装存储侵权制品的设备」等三项行政处罚类型。此外，也配合2004年及2007年大陆「最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释」（一）、（二）规定，也降低追究行政法律责任之侵害门槛到：（1）违法所得数额2,500元；（2）非法经营额15,000元以上；（3）侵权制品250册（张或份）以上，即属于著作权法第47条及其他行政法规规定的应予以行政处罚之「情节严重」违法行为。

两岸ECFA协议引领两岸智慧财产权保护契机

在两岸分别根据国际条约修法逐步趋向调和之际，2010年两岸智财保护合作协议的签署，不但确认两岸对智慧财产权保护的共识，更透过相互承认优先权、认证制度与执法协处机制的建立，以解决智慧财产权所面临的保护不足问题，使得该协议具有划时代的意义。

一、智财保护合作协议凸显保护重点

有关于智财保护合作协议之规范重点之一，就是在于两岸互相承认优先权，让在台湾已取得专利商标或新品种权利者，可在一定期间内（如商标6个月，专利则为1年）在大陆主张以台湾首次申请之日作为在大陆申请之日，反之亦然。对于此项相互承认优先权的适用，两岸已经同意于2010年11月22日两岸同步开始受理厂商申请，且得据以主张优先权之基础案日期则回溯至协议生效日9月12日。

为了便利双方的沟通与协调，双方也同意分别设置专利、商标、著作权及品种权等工作组，负责商定具体工作规划及方案。此外双方也同意共同打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路提供或帮助提供盗版图书、影音及电脑程式（软件）之侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品。并同意保护著名商标、地理标志或著名产地名称，共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使申请撤销被抢注著名商标、地理标志或著名产地名称的权利。

此外双方也同意强化水果及其他农产品虚伪产地标示之市场监管及查处措施。而在处理上述权益保护事宜时，双方可相互提供必要的资讯，并通报处理结果。最后双方也同意开展多项智慧财产权行政业务交流与合作事项。

二、认证制度的建立有助于两岸著作权之保护

就两岸之交流而言，目前引发最多争议的问题，就是著作权的问题。就著作权保护的实务观点而言，「权利归属」的证明常为著作权人主张著作权的负担。若无法解决权利归属的问题，纵然两岸智慧财产权法有相当程度的和谐化，对于两岸智慧财产权的保护，仍属无济于事。有鉴于此，智财保护合作协定第6条特别对两岸著作权认证服务问题加以规定，同意两岸就影音制品的著作权认证制度建立合作机制，一方的影音制品于他方出版时，得由前者直接指定相关协会或团体办理著作权认证。由于透过著作权认证合作及承认的机制建立，可缩减权利归属证明的时间与程序，并可加强从事智财贸易的意愿或诱因。

三、建置执法协处机制有助于防免侵害之扩大

两岸智财保护合作协定第7条第1项同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理各项智慧财产权保护事宜，双方并同意打击盗版及仿冒，以及在市场流通的盗版及仿冒品。为处理此等权益保护事宜时，双方可相互提供必要的资讯，并通报处理结果。

此规定虽属原则性规范，但其实质上将有利于两岸文创产业的发展，盖在面临数字时代盗版及仿冒品猖獗的环境下，唯有能有效查察他人侵害创意成果的行为，且借由查处侵权产品，保全侵害证据方能使著作权人就著作权遭侵害时依法主张权利，并合理计算损害赔偿额。另外，本款在某程度上亦有中断侵害的防阻功能，使同一侵害事件不致过度扩大，以免造成权利人难以回复的损害。

结论─布局两岸智财此其时矣

在ECFA架构下，两岸交流将更为频繁、密切，对于智财保护的需求也势必更为强烈，透过两岸智财协议的签署，建构两岸机构对机构的对话与合作机制，将会有助于解决两岸的争议（例如抢注）。惟虽有此架构，但因为智慧财产权的法律性质属于私权，因此对于具体的智慧财产权之保护，仍要靠业者自己的努力，包括尽早提出申请、进行积极的维权等，而这也都涉及业者对两岸智财布局的策略规划与实践。

另外，在大陆寻求智财保护的最大问题乃在于执行层面。虽然大陆强化司法救济的强度，但是行政保护措施却并未因此而减损其重要性，反而因为其具有节省成本、迅速等优点，而成为在大陆保护智慧财产权不可忽视的救济管道。若能了解两岸的差异，才能有效在两岸采行适当策略对自己的智慧财产权进行保护，也才能利用智慧财产权强化竞争利基。

（本文作者为政治大学智慧财产研究所所长）

（本文不代表本会立场）