两岸三地之投资架构与租税规划~ 租税协议与间接投资大陆变更为直接投资的影响

文／杜启尧、林淑怡

背景

最近一年以来台湾与中国大陆的租税协议已经紧锣密鼓的在协商中，但因两岸属于较特殊的关系，因此在签订租税协议时所要考量的因素远较与其他国家签订租税协议来的多。

法令适用

台湾：

台商投资中国大陆主要受「台湾地区与大陆地区人民关系条例」、「在大陆地区从事投资或技术合作许可办法」(以下简称「许可办法」)及「在大陆地区从事投资或技术合作审查原则」(以下简称「审查原则」)…等法令的规范。

投资方面：则规范于「台湾地区与大陆地区人民关系条例」第35条、许可办法及审查原则中。其中许可办法的部分，在民国91年7月31日修订前主要系规范台商对大陆投资需经过第三地区的公司投资，也就是俗称的间接投资或委托投资。一直到了民国91年7月31日当次的修正案，才允许台商可采直接投资的方式投资中国大陆。

税务方面：「台湾地区与大陆地区人民关系条例」第24条规范到了台湾地区的人民、法人、团体或其他机构有大陆地区来源所得者，应并同台湾地区来源所得课税，但已在大陆缴纳的税额，可在应纳税额中扣抵。而第25条及25条之一系规范大陆地区人民、法人、团体或其他机构有台湾地区来源所得者的课税方式。

中国大陆：

在2008年度实施新的所得税法前，台商系主要适用「中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法」的规范，同时国税函[1997]207号文，系主要规范外商投资企业要进行投资架构重组时可以暂免课税的重要依据。但在2009年4月30日公布了财税[2009]59号文(以下简称「59号文」)，针对外商投资企业在进行架构调整时如无法符合法令所规范的特殊性税务处理的规范，则必须课征10%的资本利得税。此法令虽然是2009年4月公布，但适用年度则追溯至2008年1月1日起生效。

租税协议下投资架构调整的考量

一般国际间租税协定多适用于直接投资的模式，但若台湾与中国大陆签定租税协议时，未能将多数台商过去以间接投资中国大陆的模式包含于租税协议的范围内，则会使早期赴中国大陆投资的台商将因两岸政府协议的政策下，若欲享受租税协议之优惠税负，则必须承担变更大陆企业之投资方而(由原先境外公司转投资之间接投资改为由台湾公司直接投资)所产生的税负影响，如此将会使政府的美意大打折扣。以下就间接投资转直接投资对台商的影响进行说明：

投资架构调整时主要的税负影响

资本利得税：

由上图所示，台商到中国大陆投资主要因应风险及未来扩展弹性的考量，一般多采间接投资(模式A或模式B)的方式进行。惟两岸签署的租税协议若仅允许直接投资能适用，而台商希望能适用上述所签订之租税协议则势必要将原本间接投资的形式改为直接投资，但中国公司价值有提升之情况下，将会面对中国大陆主管机关要求大陆公司变更投资方时，需课征10%的资本利得税(59号文的议题)。同时，台湾母公司在变更投资对象，由原本投资Samoa变更为直接投资China公司时，亦会面临帐上投资收益已实现并需并入20%的营利事业所得税缴纳的问题。将会使原本单纯的投资架构调整，牵扯到两岸的税务问题。

也因此，两岸政府在讨论租税协议时，能同时兼顾台商已赴大陆之间接投资的模式，参考中国大陆颁布之”601号文”受益所有人之定义，对实质之受益所有人为台湾母公司或台湾个人均能适用此租税协议，以降低台商进行投资架构变更所可能产生的税负影响，将可消除许多台商的困扰。但若租税协议无法将间接投资的模式纳入租税协议中，则建议可与中国大陆方面协商允许因租税协议而调整投资架构的台商暂免征收资本利得税；而台湾税务机关亦应思考此类架构的调整是否能暂免课税，以避免台湾公司的税负增加。

股利扣缴税率：

在中国大陆2008年新的所得税法公布之前，大陆投资事业汇出股利可免征所得税。因此，在这段期间台商多不考虑设立与中国大陆有租税协定之国家或地区作为转投资公司，而选择以成本较低的Samoa及BVI等境外公司对大陆进行投资，但自2008年起中国大陆将内外资企业所得税法统一后，即规定外商投资企业的股利汇出必须扣缴10%的税款，但若取得股利的一方系为与中国大陆有签署租税协定的国家或地区，则股利扣缴税率将有机会从10%降低为5%。因此，在2008年后许多公司为了能有机会适用较低的股利扣缴税率，都会将大陆公司的投资方由一般的境外公司迁移到与中国大陆有签署租税协定的国家或地区，如香港或新加坡等。

但中国大陆为了避免外国企业滥用租税协议来减免税款，分别于2009年度又发布了国税函[2009]81号-「国家税务总局关于执行税收协定股息条款有关问题的通知」(以下简称81号文)及国税函[2009]601号-「关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知」(以下简称601号文)来规范适用租税协议的状况。

其中81号文提到要享受租税协定的税收居民所需具备的条件如下：

1. 可享受税收协定待遇的纳税人应是税收协定缔约对方税收居民；

2. 可享受税收协定待遇的纳税人应是相关股息的受益所有人；

3. 可享受税收协定待遇的股息应是按照中国国内税收法律规定确定的股息、红利等权益性投资收益；

4. 取得股息的该对方税收居民根据税收协定规定应限于公司；

5. 在该中国居民公司的全部所有者权益和有表决权股份中，该对方税收居民直接拥有的比例均符合规定比例；

6. 该对方税收居民直接拥有该中国居民公司的资本比例，在取得股息前连续12个月以内任何时候均符合税收协定规定的比例；(持股25%以上)

7. 以获取优惠的税收地位为主要目的的交易或安排不应构成适用税收协定股息条款优惠规定的理由。

而601号文更明确的指出，审查必须以「实质重于形式」的方式进行，明确提出受益所有人的概念，以最终受益人作为判断是否能适用租税协定的主要因素。并列出下列七点不利于认定大陆公司投资方为受益所有人的考量因素：

1. 申请人有义务在规定时间（比如在收到所得的12个月）内将所得的全部或大部分（比如60%以上）支付或派发给第三国（地区）居民。

2. 除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动。

3. 在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小（或少），与所得数额难以匹配。

4. 对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险。

5. 缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。

6. 在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。

7. 在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。

因此若希望能适用中国大陆与其他国家或地区的租税协议(如图中系采香港公司)，则建议必须让香港公司有实质营运，亦即须在香港当地有营业处所及人员，且有合理的经营活动并缴纳税款，如此方有机会能适用中港间的租税协定。

综上所述，若间接投资的方式不适用于台湾与中国大陆所签订的租税协议，且中国大陆59号文的议题及台湾就海外投资标的变更即进行课税等状况无法克服，则台商在为了避免产生资本利得税的状况下，台商可能维持模式B的方式进行。但需注意在此投资模式下为了能享受租税优惠则维持海外公司(含香港公司)的成本相对较高。所以未来不论两岸租税协议签定之情况如何，台商除了要随时注意法令之变动外，同时也需考量企业因应其变动可能产生的成本及效益，才能选择对公司或集团最佳之解决方案。

（本文作者为勤业众信联合会计师事务所-中国税务与商务咨询主持会计师；其中杜启尧会计师亦为海基会台商财经法律顾问）