◎ 文／姜志俊

壹、     前言

近2年来，大陆由于法律环境、优惠政策、经济情势均发生重大变化，例如劳动合同法贸然实施，人事成本激增；企业所得税法实行两税合一，外资企业原来享有的优惠税率中断；土地使用税无预警开征，使土地使用成本大增；部分产品出口退税率降低或者取消，外销台商倍感资金调度压力；此外，人民币大幅升值，原材料价格飞涨，金融海啸肆虐，大陆吸引外资政策改变，内忧外患接踵而至，使得以加工贸易为主、劳动力密度的中外企业，生产经营压力大增、获利空间减小，尤其是中小企业，难耐内外情势巨变，纷纷不支关厂、倒闭甚或一走了之，不仅台商而已，韩商、港商及内资企业，无一幸免。因此，面对经营困境，如何依法结束大陆投资事业，身段优雅地退场，乃成为必须正视的重要课题。

贰、结束大陆事业的正常作法

关于企业退场的法律，主要涉及大陆的《公司法》及外商投资法律、行政法规的相关规定，例如《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中外合作经营企业法》及其《实施细则》、《外资企业法》及其《实施细则》等。大陆于1996年原本订有《外商投资企业清算办法》，作为外资企业退场的准据；嗣因大陆法制渐趋完备，对内外资企业的管理趋于一致，国务院乃于2008年1月15日废止上开办法，并由商务部于2008年5月5日发布《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》；同时鉴于外资非正常撤离大陆的事件日益增多，仅青岛地区自2003年以来，就有206家韩资企业非正常撤离，涉及工人2.6万人，拖欠工资1.6亿元人民币，拖欠银行贷款近7亿元人民币，侵害工人及银行债权事态严重，因此，大陆商务部、外交部、司法部、公安部等四部，于2008年11月19日共同发布《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，以有效协助处理跨国民商事案件。此外，企业如非法撤离出资，亦构成大陆刑法第一百五十九条的抽逃出资罪，均值得结束大陆投资事业的台商朋友注意，以免身触法网，影响日后再行进出大陆的人身安全与财产安全。

参、     结束大陆营业的法律规定

依照大陆《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》及《公司法》的相关规定，结束大陆营业可分为双方终止经营、单方申请解散及股东请求解散三种情形。

一、双方终止经营

(一)终止事由：

1.《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(二)、(四)、(五)、(六)项规定的解散情形，即企业发生严重亏损，无力继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业尚未达到其经营目的，同时又无发展前途；合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

2.《中外合作企业经营法实施细则》第四十八条第一款第(二)、(四)、(五)项规定的解散事由，即合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失无力继续经营；合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

3.《外资企业法实施细则》第七十二条第一款第(二)、(三)、(六)项规定的情形，即经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

(二)所需文件：

外商投资企业依照上述法规规定，双方终止经营的，须向审批机关同时报送下列文件：

1.  提前解散申请书；

2.  企业权力机构(例如董事会、股东会或股东大会)关于提前解散企业的决议；

3.  企业的批准证书；

4.  企业的营业执照。

二、单方终止经营

(一)终止事由

1.《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(三)项规定的情形，即「合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营」。

2.《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(三)项规定的情形，即「中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营」。

(二)所需文件

中外合资或合作企业投资者单方提出解散申请的，应当向审批机关同时报送下列文件：

1.  提前解散申请书；

2.  有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决；且判决或裁决中应明确判定或裁定存在上述两项中所规定的解散事由。

三、股东请求解散

(一)解散事由

依大陆《公司法》第一百八十三条规定：「公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司」。由此可见，股东请求解散公司的事由如下：

1.  公司经营、管理发生严重困难；

2.  公司继续存续会使股东利益受到重大损失；

3.  通过其他途径仍不能解决上述「严重困难」及「重大损失」的情形。

肆、退场机制的实务操作程序

退场机制的实务操作，可以分为审批作业及清算程序两部分；其中审批作业，因双方终止经营、单方终止经营和股东请求解散而有不同。

一、审批作业

(一)单方终止经营或双方终止经营：

1.  审批机关收到解散申请书和相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的批件。

2.  审批机关在全国外商投资企业审批管理系统中，增加批准企业解散的信息。

3.  企业应在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。

(二)股东请求解散

外商投资企业部分股东(即持有公司全部股东表决权10%以上之股东)依大陆《公司法》第一百八十三条规定请求解散公司的，应当直接向有管辖权的人民法院提出诉讼，并经法院作出发生效力的解散判决。

二、清算程序

解散的企业成立清算组，依法开始清算，须进行下列作业：

(一)清算组在清算期内缴清企业各项税款；

(二)清算结束后，清算组应制作清算报告；

(三)清算报告经企业权力机构(即董事会、股东会或股东大会)确认后，报送审批机关，同时向审批机关缴销批准证书；

(四)审批机关收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的登录和操作；

(五)管理系统自动作成回执，企业凭回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。

伍、非正当撤离的法律后果

近年来，大陆部分地区出现少数外商投资企业非正常撤离现象，给中方相关利益方造成严重经济损失，同时也对大陆经济和地方社会造成不利影响。为防止此类事件再度发生，大陆商务部、外交部、公安部、司法部于2008年11月19日联合发布《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，为中方相关利益人提供一定的司法救济与协助，以追究逃逸者的法律责任，挽回当事人的经济损失，并就申请立案、司法协助、民事责任、承认与执行、法律援助、引渡究责等方面，提供了必要的法律依据。

一、申请立案：外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦查机关)申请民商事或刑事案件立案。

二、司法协助：根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及中国大陆和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。外方根据所缔约条约有义务向中方提供司法协助(例如向位于该国的诉讼当事人送达传票、起诉书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品等)。

三、民事责任：不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据大陆最高法院《关于适用<公司法>若干问题的规定(二)》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。

四、承认与执行：中方当事人提起的民事诉讼在中国大陆法院胜诉后，如败诉的外国当事人在中国大陆无可供执行的财产，胜诉方可依据中国大陆和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国大陆法院的生效判决、裁定。

五、法律援助：中国大陆与外国缔结的《民商事司法协助条约》相互赋予了对方国民与本国国民同等的诉讼权利。中方债权人可据此在已缔约条约国家民事诉讼，有经济困难的我国公民在外诉讼，可根据所在国法律申请相应法律援助。

六、引渡究责：对极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，大陆有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交管道，向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。

此外，大陆刑法第一百五十九条订有「抽逃出资罪」，对于公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处以5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，值得大家注意。

上述《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，虽是对大陆有外交关系或签订司法协助条约的国家才有适用，对台湾地区并不适用，但非正常撤离的台商不可因此心中窃喜，认为可以一走了之，此乃我国两岸人民关系条例第七十四条早已规定：「在大陆地区作出之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请法院裁定认可。(第一项)前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。(第二项)」此外，两岸第四次「江陈会」所签订的「两岸共同打击犯罪及司法互助协议」，业已生效，对于因非正常撤离而涉及刑案的台商亦有适用。因此，对于非正常撤离的大陆相关利益人而言，可以在大陆法院起诉获得胜诉确定判决或仲裁判断，再向非正常撤离返台的台商住所地法院声请裁定认可后，据以强制执行；也可在大陆提起刑事追诉，再依「两岸共同打击犯罪及司法互助协议」规定办理，正是俗语说的「逃得了和尚，逃不了庙」的相反，即「逃得了庙，逃不了和尚」，对于心存侥幸的台商而言，应是当头棒喝。

（本文作者为翰笙法律事务所主持律师、海基会台商财经法律顾问）